Présentation de Maître Philippe Malikian - Conventions réglementées

1. ETHIQUE DES AFFAIRES ET CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES
Cadre juridique des conventions réglementées
PHILIPPE MALIKIAN
Avocat à la Cour
22 janvier 2018

2. I. Introduction
II. Typologie des conventions
1. Les conventions interdites
2. Les conventions libres
3. Les conventions réglementées
III. Procédures d’autorisation
1. Dans une SA
2. Dans une SAS
3. Dans une SARL
4. Dans une association
IV. Sanctions
V. Conclusion
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3. I. Introduction
Quels sont les enjeux du contrôle des conventions réglementées ?
 Préserver l’intérêt social de la société
 Ne pas privilégier l’intérêt personnel d’un dirigeant ou d’un associé
 Eviter l’obtention d’avantages injustifiés du fait de la position de l’intéréssé
 Eviter les risques de déséquilibre économique des contrats
 Améliorer la transparence de la vie des affaires
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4. II. Typologie des conventions
1. Les conventions interdites
 Conventions touchant au crédit de la société : emprunts, découverts,
cautions ou avals
 Conclues avec un dirigeant, son conjoint, ses ascendants et descendants,
ou une personne interposée
 Ces conventions sont nulles, de nullité absolue et d’ordre public
 Le dirigeant peut engager sa responsabilité délictuelle, voire pénale
 Illustrations :
Sont interdits :
• Le cautionnement consenti par une société pour garantir une obligation contractée par son dirigeant à titre
personnel à l’égard d’un tiers
• L’emprunt solidaire entre une société et son dirigeant alors que cet emprunt ne bénéficie qu’au dirigeant
Ne sont pas interdites :
• Les avances sur frais de voyage d’un dirigeant lorsqu’elles sont engagées dans l’intérêt de la société
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5. II. Typologie des conventions
2. Les conventions libres
 Conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des
conditions normales
 Opérations courantes = effectuées de manière habituelle dans le cadre de l’activité ordinaire
de la société
 Conditions normales = conditions usuellement appliquées dans la société et les sociétés du
même secteur et pour le même type d’opération
 Ces conventions ne sont pas soumises à une procédure de contrôle
 Illustrations :
• Est une opération courante la conclusion d’un bail d’habitation avec un dirigeant dès lors que les locations
sont effectuées par la société d’une manière habituelle, dans le cadre de son activité statutaire et
conformément aux pratiques des sociétés exerçant dans le même secteur d’activité et se trouvant dans la
même situation
• Ne sont pas courantes les rémunérations versées aux dirigeants associatifs
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6. II. Typologie des conventions
3. Les conventions réglementées
 Conventions conclues entre une personne morale et ses dirigeants ou
principaux associés
 dirigeants personnes physiques et morales
 membres d’un organe de surveillance statutaire
 dirigeants en fonction au moment de la conclusion de la convention
 mandataires d’une association
 conventions conclues à travers des personnes interposées
 dirigeants ou associés ayant un intérêt indirect
 dans les sociétés par actions : associés détenant plus de 10% des droits de vote
 dans les SARL : tout associé, peu importe la part du capital détenue
 exclusion des conventions conclues avec une filiale à 100%
 Conventions entre personnes morales ayant des dirigeants communs
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7. II. Typologie des conventions
3. Les conventions réglementées
 Illustrations :
• Attribution à un dirigeant d’un avantage en nature qui n’est pas directement lié à ses fonctions (utilisation
d’un véhicule ou d’un logement appartenant à la société)
• Conclusion d’un contrat de bail entre la société et le dirigeant ou un proche du dirigeant
• Conclusion d’un contrat de prestation de services par le président d’une SA et un dirigeant ou une société
que celui-ci dirige
• Dirigeants communs : cautionnement donné par une SA pour garantir les engagements d’une autre SA dont
le PDG et directeur général de la première
• Personnes interposées : conclusion d’un contrat de prestation de service entre une association et une
société dont le dirigeant est l’épouse d’un des mandataires de l’association
• Personnes interposées : conclusion d’un contrat de prestation de services par le président d’une SA avec
une SARL constituée entre ses deux enfants qui était en réalité « l’affaire » de celui-ci
• Personnes interposées : promesse de vente d’un immeuble appartenant à une société conclue avec
l’épouse du PDG
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8. III. Procédure d’autorisation
1. Dans une société anonyme (SA)
 Contrôle a priori et a posteriori
 Information du conseil d’administration
Information par la personne intéressée au conseil d’administration dès qu’elle a connaissance d’une convention à laquelle
s’applique la procédure
 Autorisation préalable du conseil d’administration
Vote de l’autorisation par le conseil d’administration
Interdiction pour l’administrateur intéressé de prendre part au vote
 Rapport spécial du commissaire aux comptes
Communication par le président du conseil d’administration au commissaire aux comptes des conventions autorisées
Communication des motifs justifiant l’intérêt de chaque convention pour la société
Etablissement par le commissaire aux comptes d’un rapport spécial sur les conventions réglementées
 Délibération de l’assemblée des actionnaires
Vote de l’approbation des conventions mentionnées dans le rapport spécial
L’actionnaire intéressé ne peut pas prendre part au vote
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9. III. Procédure d’autorisation
Schéma de la procédure de contrôle dans les SA
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10. III. Procédure d’autorisation
2. Dans une société par actions simplifiée (SAS)
 Contrôle a posteriori
 Information au commissaire aux comptes, ou au président le cas échéant
Information, généralement par le président, au commissaire aux comptes des conventions conclues
A défaut de désignation d’un commissaire aux comptes, information au président
 Rapport spécial du commissaire aux comptes, ou du président le cas échéant
A défaut de désignation d’un commissaire aux comptes, le président établit le rapport sur les conventions réglementées
 Délibération de l’assemblée des associés
Vote de l’approbation des conventions mentionnées dans le rapport spécial
Le dirigeant ou l’associé intéressé peut prendre part au vote
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11. III. Procédure d’autorisation
Schéma de la procédure de contrôle dans les SAS
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Avis au commissaire aux comptes ou au
président
Etablissement d’un rapport
spécial
Convocation de l’assemblée des associés
Approbation de la convention par les
associés
Désapprobation de la convention
par les associés
La convention produit tout ses effets
à l’égard des tiers
La convention produit tous ses effets
à l’égard des tiers mais les
conséquences dommageables sont
à la charge de l’intéressé

12. III. Procédure d’autorisation
3. Dans une société à responsabilité limitée (SARL)
 Contrôle a posteriori
 Information au commissaire aux comptes, ou au gérant le cas échéant
Information par le gérant au commissaire aux comptes des conventions conclues
A défaut de désignation d’un commissaire aux comptes, information au gérant
 Rapport spécial du commissaire aux comptes, ou du gérant le cas échéant
A défaut de désignation d’un commissaire aux comptes, le gérant établit le rapport sur les conventions réglementées
 Délibération de l’assemblée des associés
Vote de l’approbation des conventions mentionnées dans le rapport spécial
Le gérant ou l’associé intéressé ne peut pas prendre part au vote
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13. III. Procédure d’autorisation
Schéma de la procédure de contrôle dans les SARL
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Avis au commissaire aux comptes ou au
gérant
Etablissement d’un rapport
spécial
Convocation de l’assemblée des associés
Approbation de la convention par les
associés
Désapprobation de la convention
par les associés
La convention produit tout ses effets
à l’égard des tiers
La convention produit tous ses effets
à l’égard des tiers mais les
conséquences dommageables sont
à la charge de l’intéressé

14. III. Procédure d’autorisation
4. Dans une association
 Contrôle a posteriori
 Information au commissaire aux comptes, ou au mandataire social le cas échéant
Information par le mandataire social au commissaire aux comptes des conventions conclues
Mandataires social = personne qui dispose de larges pouvoirs pour administrer, gérer et représenter l’association (président, vice-
président, secrétaire général, trésorier et autres membres constituant l’organe collégial de décision)
Dans certains cas, le dirigeant de fait peut être englobé dans la notion de « mandataire social »
 Rapport spécial du commissaire aux comptes, ou au mandataire social le cas échéant
A défaut de désignation d’un commissaire aux comptes, le mandataire social établit le rapport sur les conventions réglementées
 Délibération de l’organe délibérant
Vote de l’approbation des conventions mentionnées dans le rapport spécial
Le dirigeant intéressé peut prendre part au vote de l’organe délibérant
Lorsqu’il n’existe pas d’organe délibérant aucune procédure d’approbation n’est prévue, mais une obligation d’information des
membres de l’association
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15. III. Procédure d’autorisation
Schéma de la procédure de contrôle dans les associations
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Avis au commissaire aux comptes ou au
mandataire social
Etablissement d’un rapport
spécial
Convocation de l’organe délibérant
Approbation de la convention par
l’organe délibérant
Désapprobation de la convention
par l’organe délibérant
La convention produit tout ses effets
à l’égard des tiers
La convention produit tous ses effets
à l’égard des tiers mais les
conséquences dommageables sont
à la charge de l’intéressé

16. IV. Sanctions
1. Dans une SA
 Défaut d’autorisation préalable du conseil d’administration
La convention peut être annulée si elle a eu des conséquences dommageables pour la société
Nullité relative
L’assemblée générale peut couvrir cette nullité
Les conséquences préjudiciables sont à la charge de l’intéressé
 Défaut de rapport spécial ou d’approbation de l’assemblée des actionnaires
La convention produit tous ses effets mais les conséquences préjudiciables sont à la charge de
l’intéressé
2. Dans une SAS, une SARL et une association
 Défaut de rapport spécial ou d’approbation de l’organe délibérant
La convention produit tous ses effets mais les conséquences préjudiciables sont à la charge de
l’intéressé
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17. IV. Sanctions
 Illustrations :
• Défaut d’autorisation préalable : n’a pas été régulièrement autorisée une convention qui a reçu un avis
favorable du conseil d’administration postérieurement à sa conclusion
• Défaut d’autorisation préalable : n’a pas été régulièrement autorisée une convention qui a reçu un avis
favorable du conseil d’administration lorsqu’il est avéré que le conseil n’a pas été informé du contenu exact de
la convention
• Conséquences dommageables : contrat de prestation de services prévoyant une indemnité à la charge de la
société s’élevant à 75% des honoraires non échus
• Conséquences dommageables : promesse d’embauche d’une SA à son directeur général prévoyant une
indemnité de rupture de 12 mois de rémunération
• Pas de conséquences dommageables : cautionnement par une SA de prêts consentis par un administrateur à
des sociétés du groupe, dès lors que les prêts ont été intégralement remboursés et le cautionnement n’a pas
été mis en jeu
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18. V. Conclusion
 Possibilité de prévoir des procédures de contrôle plus strictes dans les
statuts ou dans un règlement intérieur
 Les enjeux éthiques sont aussi déterminants que les enjeux financiers
 Procédures faciles à respecter et pouvant avoir un effet bénéfique
Climat de confiance versus climat de défiance
 Cas particuliers non abordés
• Conventions de groupe
• Sociétés cotées
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19. PHILIPPE MALIKIAN
Avocat à la Cour
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M: +33 (0)6 33 54 35 04 / +33 (0)6 29 65 85 20
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