Cours de négociation contractuelle donné à l'ICHEC

1. De la négociation des contrats commerciaux
Ja cque s Fo lo n
C h a rg é de co urs ICH EC
Professeur invité Université de Metz
Par tner Edge Consulting
1

2. Merci de mettre vos Téléphones portables
Thanks
en mode silencieux
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3. CETTE PRESENTATION EST DISPONIBLE SUR
www.slideshare.net/folon
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4. PLAN DU COURS
• Quelques principes de
base
• Historique de négociation
• La négociation
• Interprétation d’un
contrat
• Rôles et positions des
acteurs
• Analyse des clauses
essentielles
• Conclusions 4
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5. • Nul n’est sensé ignorer la
PRINCIPES DE BASE loi
• Le contrat tient lieu de loi
entre les parties
• Le contrat de mariage n’est
fait que pour le jour du
divorce
• Le contrat n’est pas une fin
en soi
• Un contrat qui n’est pas
compris est source de
conflit
• Utilisez votre juriste dès le
début
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6. • Juriste ou avocat?
• Comment en trouver un « bon »?
• Les honoraires 6
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7. • Qui tient la plume tient la loi
• Le dernier lecteur est le juge
• La loi peut suppléer ou annuler des clauses du contrat (et
quelle loi?)
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8. Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
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9. HISTOIRE D’UN CONTRAT
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
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10. 1.DEMARCHE COMMERCIALE
• DEMARCHE DU FOURNISSEUR
• APPEL D’OFFRE
• RECHERCHE SPECIFIQUE
• MARKET PLACE
• IDENTIFICATION D’UN BESOIN
• ETC.
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11. 2. NON DISCLOSURE AGREEMENT
• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE
• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL
• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS
• UNILATERAL OU BILATERAL
• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU DELA DES
POURPARLERS)
• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT
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12. 3. MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL
• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI
• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-ACCORDS
EVENTUELS
• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…
• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE PAS TROP
S’ENGAGER
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13. 4. LE CONTRAT
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
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14. 5. L’EXECUTION DU CONTRAT
• Exécution de bonne foi
• Des avenants sont toujours possibles
• Réunions de suivi
• Passage au contrat suivant
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15. LA NEGOCIATION
“Negotiating is the art of
reaching an agreement by
resolving differences
through creativity”
Creative Negotiating, Stephen Kozicki, Adams Press, 1998
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16. PROCESSUS DE NEGOCIATION
RAPIDE IDEAL TOUT EST
RESULTATS
PRINCIPES
STYLE
• URGENCE • WIN-WIN NEGOCIABLE
• ONE SHOT • RENOUVELABLE ANTICIPER
• WIN RAPIDE BOF LES FREINS DE
REFLECHI • MIEUX QUE RIEN L’AUTRE
• RELATION A LT • ON PEUT
RELANCER LA PREPARATION
• RECHERCHE DE
COOPERATION NEGO CREATIVITE
• PREPARATION PIRE
IMPORTANTE APPRENDRE A
• TROP RIGIDE DIRE NON
• RESULTAT D’UN
STYLE RAPIDE
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17. QUALITES DU NEGOCIATEUR
★ENTHOUSIASTE
★CONFIANT
★FOCUS
★INTEGRE
★ETHIQUE
★EXTRAVERTI
★CAPACITE D’ECOUTE
★CREATIF
★ETC.
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18. PREPARATION
✤ QUEL EST LE RESULTAT ESPERE?
✤ QUE CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE?
✤ QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER?
✤ QUELS SONT LES ALTERNATIVES?
✤ QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR?
✤QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER?
✤QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR?
✤CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIE
✤QUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES?
✤PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DE
PERTURBATIONS EXTERNES)
✤PENSER A UNE DATE BUTOIR.
✤PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION
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19. TABLEAU DE NEGOCIATION
19
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20. NEGOCIATION
SOURCE: http://www.master-of-sales.com/tag/win-win-negotiation
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21. RESULTAT ET BUT
• WIN-WIN: ON VEUT
GAGNER TOUS LES DEUX
• WIN-LOOSE: AMENERA
DES DIFFICULTES DANS
L’EXECUTION DU
CONTRAT QUI SERA
DIFFICILLEMENT
RENOUVELABLE
• LOOSE-LOOSE: A EVITER
SOIGNEUSEMENT, JAMAIS
D’ACCORD A TOUS PRIX!
21
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22. COMPORTEMENT
• ON PEUT QUITTER LA
TABLE
• RECOURS A L’AUTORITE
SUPERIEURE
•USAGE DU SILENCE
•MAIS PAS DE CRISE
•PAS ARGUMENT AD
HOMINEM
•PAS GAGNER DU TEMPS
•REFUS DE NEGOCIER
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23. COMMENT SE COMPORTER?
• TRANSPARENCE ET
INFORMATION
(RECIPROQUE)
• IMPOSER SON POINT DE
VUE PAR LA PREPARATION
ET LA PERSUASION
• INTIMIDATION (ARME A
DOUBLE TRANCHANT -
SOUVENT WIN-LOOSE)
• COOPERATION VERS UN
BUT COMMUN
23
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24. DIALOGUE
• POSER DES QUESTIONS
OUVERTES
• ECOUTER VRAIMENT
• REFORMULER
• ETRE PROACTIF
• ATTENTION AU LANGAGE NON
VERBAL
• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL
IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43 24
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25. • Définition des
« documents
contractuels”
• On n’interprète un
contrat que
lorsqu’il n’est pas
clair
• Règles légales
Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg 25
25

26.  Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est
d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .
 On doit suppléer dans le contrat les clauses qui
y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas
exprimées.
 Toutes les clauses des conventions
s ’interprètent les unes par les autres, en donnant
à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.
 Dans le doute, la convention s ’interprète contre
celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a
contracté l26’obligation.
26

27. –Environment légal
–Territoire concerné
–Contrats existants 27
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28. LEGAL RISK ASSESMENT
Public Entreprises fournisseurs
Consommateurs
Clients
Sous
traitants
MON
ENTREPRISE
actionnaires employés
TIERS 28
28

29. • Checklist
• Importance de chacune des clauses
• Négociabilité des clauses
29
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30. IDENTIFICATION DES PARTIES
• Être précis
• Vérifier si le signataire a
le pouvoir de signer
• Vérifier si le négociateur
est le signataire
30

31. PREAMBULE
• Important en cas
d’interprétation
• Définit pourquoi
les Parties ont
signé le contrat
• Trois phrases
31
31

32. • TYPE DE CONTRAT
• Livraison de biens
• Fourniture de services
• Titre du contrat
32
32

33. PRIX
• Fixe ou variable ?
• En tous les cas déterminé
ou déterminable
• Paiements successifs ou en
une fois ?
• A la livraison ou à la
réception/acceptation
• Intérêts de retard ?
• Lien entre payement et
travail réalisé 33
33

34. CONTRATS INTERNATIONAUX
Si j’envoie mes
produits, serais-
je payé?
Si je paye, vais-je
recevoir les produits?
Résoud des problèmes de confiance
Positionne les banques comme arbitres
La LC est négociée en même temps que le contrat
34
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35. PROCESSUS
LETTRE DE CREDIT
Documents
BANQUE ETRANGERE MA BANQUE
Documents
Application
Documents
L/C
PRODUITS
IMPORTATEUR Contrat
EXPORTATEUR
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36. DOIVENT ÊTRE CONFORMES A LA LC
ET COHERENTS ENTRE EUX
3 TYPES DE DOCUMENTS:
1 THE FINANCIAL CLAIM
THE TRANSPORT
2 DOCUMENT
3 OTHER DOCUMENTS
36
36

37. QUETIONS PRATIQUES
• L/C EXPIREE
• MAUVAIS DESTINATAIRE
• DESCRIPTION NON CONFORME
• TRANSPORT TARDIF
• B/L PAS “ON BOARD”
• ASSURANCE INSUFFISANTE
• PORT INCORRECT 37
37

38. • Soyez proactifs
• Proposez une méthode de payement qui vous convient
• Pour la LC soyez précis
• Vérifier la qualité de l’autre banque
• Vérifier les délais de payement
• Demandez l’avis de votre banquier
38
38

39. • Cette opération est-elle importante?
• Quid si on parle de délais de payement?
• Est-ce un marché important?
• Analyse de risque de l’autre partie?
• Assurances de risque?
• Risque de change?
39
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40. DUREE
• Terme fixe ou
indéterminé
• Si indéterminé il
faut un moyen
d’en sortir
• Tacite
reconduction
• Que choisir?
40
40

41. TERRITOIRE CONCERNE
• Endroit de prestation du service
• Attention au droit social, à la législation sur
les faillites, et la propriété intellectuelle
• Choisir la loi applicable en fonction du
territoire concerné
• Importance pour des licences ou des clauses
41
41

42. PROPRIETE INTELLECTUELLE
• Important pour
toute création
• Copyright vs.
Droit d’auteur
• Pas de
formalités vs.
formalités
nécessaires
pour la
protection
• Cession de
droits ?
• Régime
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Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg applicable?
42

43. TRANSFERT DE PROPRIETE
• Quand ?
– A la réception ?
– A la livraison
– Au moment de la réception du paiement ?
43
43

44. • INternational
COmmercial
TERMS
• Définissent les
obligations du
vendeur et de
l’acheteur
44
44

45. 45
45

46. 46
46

47. CESSION DE DROITS
• Le transfert d’un CD-
ROM comprenant un
software ne veut pas
dire transfert des
droits
• Comment sont créés
et transférés les droits
sur un logiciel?
• Présomption de
47 cession
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48. • Bases de données
• Caractère original
• Protection juridique
• Propriété des bases de
données et des données
48
48

49. TRANSFERT DE
LA PROPRIETE
• Attention au transfert des droits et de propriété
• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?
49
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50. CALENDRIER
Texte
• Prestations de services et « milestones »
• Paiement en fonction des tâches accomplies
50
50

51. CALENDRIER - MILESTONES
Ligne du temps
• Avantages
– Loin des yeux loin du cœur !
– Nouveaux produits ou services
– Anticipation des problèmes
– Création d’un dossier pré-contentieux
51
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52. VICES CACHES
• Défauts qui ne se voient pas à la livraison
• Seulement pour les livraisons de biens
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53. ASSISTANCE TECHNIQUE
• Accord séparé
• Qui va fournir l’assistance?
• Maintenance >< assistance
• Est-ce votre métier?
• SLA !
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54. SERVICE LEVEL
AGREEMENT
Texte
http://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG
54
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55. • L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des
clients qui demandent:
– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs
– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur
durée
– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats
– Des services traçables à la qualité mesurable
– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion
prédictive des aléas
• Les Entreprises fournisseurs de service se doivent d'aller vers de la qualité de service « métier »
– Pour approcher le service rendu du service attendu par leurs clients.
– Pour rationaliser leurs processus (réduire leurs coûts)
Source AFNOR
55
55

56. • Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent :
– Identifier les processus métiers critiques,
– Identifier les attentes clients en termes métiers,
– Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables,
– Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus,
– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.
• Pour éviter les écarts entre :
– Le service attendu par le client
– Le service voulu (compris) par le fournisseur
– Le service réalisé par le fournisseur
– Le service perçu par le client
• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent en termes de perception du client
• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels) l'importent peu par rapport à sa perception du
service rendu en termes de processus métier
Source Afnor 56
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57. FORMATION
• Peut être financièrement
intéressant
• A comparer avec les
prestations des tiers
• Core business?
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58. CONFIDENTIALITE
• Indispensable dans de nombreux contrats
• A ne pas confondre avec la propriété
intellectuelle
• A ne pas confondre avec la non-
concurrence
• Doit couvrir les données, la
correspondance,…
• Fixer un délai après le contrat
• Respect de la vie privée
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59. PARFAITE
INFORMATION
• Le fournisseur informe
son client
• Important pour le
fournisseur si le client
l’accepte
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60. GARANTIE
• Important pour limiter la
responsabilité
• Garanties légales
• Garanties contre le recours des
tiers (propriété intellectuelle)
• Limiter le montant des
dommages et intérêts
60
60

61. EXONERATION
DE RESPONSABILITE
• Valables en principe
• Sauf si contraire à la loi
• Ne peut rendre le
contrat sans objet
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62. PROTECTION DES
COLLABORATEURS
• Pas de débauchage du personnel
• Attention aux transferts de droits des employés
62
62

63. INEXECUTION
• Principe de base
– Restitution du bien et du
prix
– Dommages et intérêts
• Les causes de résiliation
pour inexécution doivent
être prévues
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64. CAUSES
DE RESILIATION
• Inexécution d’une partie
• Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en
demeure 64
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65. PENALITES
• Peuvent être
prévues pour
compenser
– un manque
– une insuffisance de
performance
– Un non respect de
65 délai
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66. FORCE MAJEURE
Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-
après :
– Imprévisibles
– Irrésistibles
– Insurmontables
– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent
– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.
En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations.
La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des
éléments sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier
des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations .
Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force
Majeure.
Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-
ci n’a pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune
des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.
66
66

67. CESSION DU CONTRAT
• Approbation
préalable ou
notification
préalable
• Responsabilité
conjointe
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68. • Préciser leur identité SOUS-TRAITANTS
• Approbation préalable des sous-traitants
68
68

69. CLAUSE DES 4 COINS
• Documents avant la signature du contrat
• Documents après la signature du contrat
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70. MEDIATION
• Médiation pour éviter un conflit
• Organiser des réunions périodiques
• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure
70
70

71. ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?
• L’arbitrage permet une résolution rapide
• Insérer une clause d’arbitrage
• Choisir les cours et tribunaux compétents
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71

72. LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT
• Choisir la loi en fonction du contrat
• Se faire aider si la loi choisie est inconnue
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73. La négociation commerciale
n’est pas indépendante de la
négociation juridique,
chacune d’elle a un impact
économique
Une bonne collaboration
entre le juriste et le chef
d’entreprise est essentielle
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74. QUESTIONS ?
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75. 75
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76. Chargé Partner Auteur
de cours
Administrateur
www.edge-consulting.biz
Blog www.privacybelgium.be
JACQUES.FOLON@ICHEC.BE
JACQUES.FOLON@EDGE-CONSULTING.BIZ http://be.linkedin.com/in/folon
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77. 77
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