Droit commercial

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Droit commercial

  1. 1. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Monsieur Daniel KEUFFI Année 2013-2014 COURS DECOURS DECOURS DECOURS DE DROITDROITDROITDROIT COMMERCIALCOMMERCIALCOMMERCIALCOMMERCIAL BTS1BTS1BTS1BTS1
  2. 2. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 INTRODUCTION GENERALE Les caractères actuels du droit commercial qui permettent de le définir et d’en cerner le domaine peuvent être expliqués par le recours à l’histoire de ce droit. C’est pourquoi, il est indiqué de retracer son évolution historique, avant d’appréhender sa définition et son domaine. I- EVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL L’étude de l’histoire en droit commercial a une importance que l’on ne rencontre pas dans les autres disciplines juridiques. La raison est que l’originalité du droit commercial résulte d’une évolution historique. L’étude de l’histoire du droit commercial burkinabé passe par l’étude de l’histoire du droit commercial français. En effet, le droit commercial burkinabé tire, du fait de la colonisation, ses racines du droit commercial français. Aussi, un bref aperçu historique du droit commercial sera-t-il présenté, avant d’examiner l’histoire du droit commercial burkinabé qui est, au moins en partie, inséparable de celle du droit commercial dans les ex-colonies françaises. Aperçu historique du droit commercial français Le droit commercial français a, en effet, une longue histoire qui remonte à l’antiquité. A cette époque, en effet, on notait l’existence du prêt à intérêt et des opérations de commission dans le code Hammourabi (de l’empire babylonien: 1750 avant J.-C.). Des usages spécifiques s’étaient également développés pour les besoins du commerce maritime chez les Phéniciens et les Athéniens, grands navigateurs de l’époque. Les grecs, bien que beaucoup plus intéressés au droit constitutionnel et à la science politique, connaissaient des formes primitives de sociétés de commerce et de contrats bancaires, comme le jet à la mère et le prêt à la grosse aventure. Les Romains ont surtout développés des concepts et des institutions de droit civil (Théorie Générale des Obligations), mais ils ont également créés des techniques utilisées aujourd’hui en droit commercial : techniques de la représentation ou de la vente et le droit de la faillite. Mais, dans l’ensemble, l’antiquité n’a pas connu d’importants échanges économiques. Au moyen âge (12e au 16e siècles), au contraire, les productions se développent et se diversifient ; l’on assiste à un renouveau des échanges et à une frénésie à consommer, qui poussent les marchands à faire de longues distances à la recherche des objets rares et recherchés. Dans le même temps, des foires se créent. Ces foires et ces voyages font naître des besoins juridiques nouveaux : la lettre de change et les comptes courants sont créés afin
  3. 3. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 d’éviter les dangers de vols ou de perte liés au transport d’argent ; des juridictions de foires se mettent en place pour régler les litiges nés des foires : ce sont les ancêtres lointains des juridictions de commerce. Le moyen âge est également marqué par l’omniprésence de l’Eglise catholique qui interdisait l’usure et le prêt à intérêt. Pour contourner cette interdiction, des techniques comme les commandites, contrats par lesquels une personne apporte de l’argent à une autre qui l’utilise dans une opération ou une activité lucrative, voient le jour. Dans le même but, la technique de la lettre de change se développe. Le moyen âge est également caractérisé par la création des corporations qui regroupent des corps de métiers qui édictent des règles et fixent les conditions d’accès à la profession. On notera enfin à cette époque l’application de la faillite au commerçant qui ne peut pas faire face à ses engagements et la prépondérance des usages qui constituaient l’essentiel du droit commercial de l’époque. En somme, les règles de droit commercial, au moyen âge, étaient essentiellement d’origine privée. La période comprise entre le 16e siècle jusqu’à l’adoption du Code de commerce (1807) est celle de l’intervention des pouvoirs publics. Cette intervention visait soit à donner une force législative aux usages et institutions nés de la pratique, soit à assurer la liberté de commerce. Ainsi, en 1563, un Edit de Charles IX va mettre en place des juridictions consulaires. En 1673, Louis XIV, sous l’influence de Colbert, fait adopter une ordonnance sur le commerce de terre qui n’est, en réalité, qu’une codification des pratiques commerciales. Cette ordonnance fut suivie par une autre prise en 1681 sur le commerce maritime. Ces ordonnances traduisaient la volonté des pouvoirs publics de l’époque d’impulser, de diriger et de contrôler le commerce au détriment du libéralisme qui le caractérisait alors. La révolution de 1789 va mettre fin à ce dirigisme économique et instaurer la liberté de commerce et de l’industrie (décret du 2-17 mars 1791). Elle allait également interdire les corporations (Loi Le Chapelier du 14 juin 1791) qui étaient devenues, en définitive, un obstacle au libre accès aux professions commerciales. Sous Napoléon, un Code de commerce fut promulgué en 1807. Ce Code, très succinct, se contentait de rééditer les textes ou les usages antérieurs. Il a été progressivement complété par des textes postérieurs portant sur divers domaines des affaires. Histoire du droit commercial burkinabé L’Afrique précoloniale, ne semblait pas connaître un droit commercial autonome du droit civil. En effet, les relations commerciales y étaient régies par des règles coutumières qui s’appliquaient aussi bien aux rapports de droit civil qu’aux rapports commerciaux. Pourtant, l’Afrique précoloniale a vécu, à certains moments de son histoire et dans certaines régions, un commerce florissant. On pouvait même y relever des pratiques propres au commerce, comme, par exemple, la dégustation dans la vente de la bière de mil ou de vin de palme, les ristournes en nature dans les ventes de choses de genre. Pendant l’ère coloniale (qui commença à partir de 1900), le législateur colonial tenta de substituer son droit aux règles coutumières alors en vigueur. C’est ainsi que sur les
  4. 4. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 territoires d’Afrique Occidentale française (excepté le Sénégal) dont le Burkina Faso, le Code de commerce français fût déclaré applicable par un décret du 6 août 1901. Certains textes déclarés applicables aux colonies sont venus enrichir ce code. Devenus indépendants (aux environs de 1960) nombre d’Etats africains vont mettre du temps à élaborer une nouvelle réglementation applicable au commerce. Ainsi, au Burkina Faso la première réglementation de la profession de commerçant a été édictée par la loi du 30 décembre 1972. Cette loi a ensuite été remplacée par l’ordonnance du 26 août 1981 portant réglementation de la profession de commerçant. Aujourd’hui, les règles du droit commercial burkinabé trouvent essentiellement leur siège dans l’Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) et dans l’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et des groupements d’intérêts économique (AUDSCGIE), adoptés le 17 avril 1997 et entrés en vigueur le 1er janvier 1998. Ces textes sont venus abrogés certaines dispositions l’ordonnance du 26 août 1981. II- DEFINITION ET DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL Définition du droit commercial Ni la loi ni la jurisprudence ne définit le droit commercial. C’est la doctrine qui a tenté de définir le droit commercial. Dans cette quête, plusieurs conceptions ont été proposées. Selon, tout d’abord, une approche objective, le droit commercial est défini par référence à son objet c’est-à-dire aux actes de commerce. Dans ce sens, le droit commercial est le droit des actes de commerce, c’est-à-dire qu’il ne s’applique qu’aux actes de commerce. Cette définition est sans doute vérifiée dans certaines hypothèses ; ainsi, c’est par l’accomplissement des actes de commerce qu’on devient commerçant, de même certaines opérations sont commerciales même si elles ne sont pas accomplies par des commerçants (bail commercial, lettre de change, billet à ordre, warrant). Cette définition ne traduit cependant pas toute la réalité du droit commercial. En effet, certains actes utilisés aussi bien dans la vie civile que dans la vie commerciale n’ont pas de nature commerciale propre et n’ont un caractère commercial que s’ils sont accomplis par des commerçants. Exemple : la vente commerciale. En outre, le droit commercial contient des règles qu’il s’applique aux commerçants (règles de capacité, d’incompatibilité et les règles applicables aux sociétésL) D’après, ensuite, une conception subjective, le droit commercial est défini par rapport aux personnes qui exercent l’activité commerciale ; le droit commercial apparaît ici comme celui des commerçants avant d’être celui des actes de commerce. Cette conception est également limitée, car le droit commercial ne s’applique pas qu’aux commerçants ; il régit
  5. 5. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 aussi certaines opérations commerciales régies indépendamment de la personne qui les exécute (bail commercial, lettre de change, billet à ordre, warrant). Comme on le constate, ni l’une ou l’autre des conceptions n’arrive à épuiser le domaine du droit commercial. La vérité, c’est que le droit commercial est tout à la fois le droit des actes et celui des commerçants. Aussi, dans une troisième approche qui est plus proche de la réalité, le droit commercial peut se définir comme « la partie du droit privé relative aux opérations commerciales faites par les commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients.». Il y a lieu de mentionner que l’expression « droit commercial » tend à être remplacée par celle du droit des affaires désigné tantôt par le droit de l’entreprise, tantôt par le droit économique. Le droit des affaires a un domaine plus vaste que le droit commercial. En effet, outre le droit commercial, il intègre certaines questions de droit public (droit public économique, droit fiscal) et de droit civil (droit des consommateurs, Théorie général des obligations). En outre, il ne limite pas son application aux commerçants ; il s’applique également aux artisans, aux agriculteurs, les membres des professions libérales. Domaine du droit commercial Tant que les hommes ne menaient que des activités essentiellement civiles, droit commercial et droit privé étaient confondus. Le développement de l’activité commerciale a fait naître des besoins nouveaux qui n’étaient pas nécessaires à l’activité civile. Il en est ainsi : de la nécessité du crédit : en effet, le crédit est indispensable à la vie des affaires. De fait, on assiste à une généralisation du crédit. L’homme d’affaires y a souvent recours pour créer son entreprise ou la faire fonctionner. de la rapidité des transactions commerciales : En affaires, le temps c’est de l’argent. Les opérations commerciales se succèdent rapidement, parfois à une vitesse effrénée de la nécessité de la publicité : la publicité est très importante, car elle permet à ceux qui traitent avec le commerçant de connaître son crédit et la réalité de ses affaires. C’est pour répondre à ces besoins spécifiques qu’il a fallu créer des techniques particulières différentes de celles qui régissent l’activité civile. Ce sont ces techniques qui ont formé le droit commercial et l’ont rendu autonome par rapport au droit civil. Le droit commercial apparaît donc comme la branche du droit privé qui régit les activités de production, de circulation et de distribution, par exception au droit civil. Il contient, d’une part, des règles applicables aux opérations commerciales : la détermination des actes de commerce et de leur régime applicable, le fonds de commerce, le bail commercial et la vente commercialeLque nous examinerons dans une première partie de notre Cours sous le titre « Les actes de commerce » ; et, d’autre part, celles applicables aux personnes qui font ces opérations commerciales : détermination du commerçant, capacité, sociétés commercialesL
  6. 6. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 l’examen de ces personnes fera l’objet de notre deuxième partie du Cours sous le titre « Les sujets du droit commercial ». En dépit de cette autonomie, le droit commercial continue de tirer certains de ces principes du droit civil.
  7. 7. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Le droit commercial, on l’a vu, se définit, en partie, par référence aux actes de commerce. Il convient de savoir déterminer ces actes de commerce, afin de les distinguer des actes civils et de cerner le domaine du droit commercial (Chapitre I). Une fois ces actes déterminés, il s’agira ensuite d’appréhender les règles spéciales qui leur sont applicables et qui sont distinctes de celles applicables aux actes civils. C’est l’examen du régime juridique des actes de commerce (Chapitre II). Il sera examiné, enfin, certaines opérations commerciales, en l’occurrence la vente commerciale, le bail commercial et les opérations portant sur le fonds de commerce (Chapitre III). CHAPITRE I : LA DETERMINATION DES ACTES DE COMMERCE Des actes de commerce sont prévus par la loi. Mais la liste légale des actes de commerce n’est pas exhaustive, de sorte qu’il est indispensable de savoir comment déterminer les actes de commerce non prévus par la loi. Il conviendra d’examiner également certains actes dits mixtes. Section I : Les actes de commerce prévus par la loi On y distingue les actes de commerce par nature, les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par accessoire. §1. Les actes de commerce par la forme Sont considérés comme des actes de commerce par la forme (article 4 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général), la lettre de change, le billet à ordre et le warrant. Connue également sous le nom de traite, la lettre de change est un titre par lequel une personne, appelée tireur, donne l’ordre à une autre personne, nommée tiré, de payer une certaine somme à une date déterminée à une 3e personne appelée bénéficiaire. Le billet à ordre est un titre par lequel une personne, le souscripteur, s’engage à une date déterminée à payer une somme d’argent à un bénéficiaire ou à l’ordre de celui-ci. Quant au warrant, c’est un billet à ordre souscrit par un commerçant et dont le paiement est garanti par des marchandises déposées dans un magasin général ou qu’il s’engage à conserver chez lui. Ces actes sont commerciaux, même lorsqu’ils sont émis par un non commerçant.
  8. 8. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Constituent également des actes de commerce par la forme, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes (article 6 alinéa 2, Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique). Ainsi, ces sociétés sont commerciales, même si leur objet est civil. §2. Les actes de commerce par nature Les actes de commerce par nature sont énumérés par loi (article 3 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général). Ainsi, au sens de celle-ci, peuvent être considérés comme des actes de commerce par nature. l’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente, les opérations de banque, de bourse, de change de courtage, d’assurance, et de transit, l’exploitation industrielle des mines, carrières et tout gisement de ressources naturelles, les opérations de location de meubles, les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication, les opérations des intermédiaires de commerce telles que commission, courtages, agences, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeubles de fonds de commerce, d’actions ou de parts de société commerciale ou immobilière, §3. Les actes de commerce par accessoire Les actes de commerce par accessoire sont des actes civils par nature. Mais, ils acquièrent un caractère commercial soit parce qu’ils ont été accomplis par un commerçant, soit parce qu’ils se rattachent à une opération commerciale I- Les actes de commerce accessoires à la profession commerciale
  9. 9. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Il s’agit des actes civils par nature posés par le commerçant pour les besoins de son commerce ou à l’occasion de l’exercice de sa profession. Ainsi, constituent des actes de commerce par accessoire, les contrats passés par le commerçant pour les besoins de son commerce. Exemple : contrats de travail, bail d’immeuble, achat de matériel et d’outillage. A contrario, sont civils les contrats passés pour les besoins de la vie civile. Exemple : contrat de mariage, contrat de bail de maison d’habitation. De même, sont commerciaux les actes effectués les sociétés commerciales. Sont également des actes de commerce par accessoire, les engagements extracontractuels du commerçant tels que les quasi-contrats (paiement de l’indu), les délits et les quasi-délits (les actions en concurrence déloyale et toute action tendant à réparer un dommage causé par un commerçant dans l’exercice de ses fonctions), lorsqu’ils sont nés à l’occasion de l’exercice de la profession. En revanche, les amendes fiscales ou pénales sont exclues du domaine de la commercialité par accessoire. II- Les actes de commerce accessoires à une opération commerciale Ce sont des actes civils par nature, mais qui deviennent commerciaux en raison de leur rattachement à une opération commerciale ; peu importe s’ils sont accomplis par un commerçant ou un non commerçant. Exemples : le gage contracté pour garantir le paiement d’une dette commerciale sera commercial, même si celui qui donne le bien en gage est un non commerçant. De même, le fait de tirer un chèque en règlement d’une dette commerciale est un acte commercial, peu importe si le tireur est commerçant ou non. Section 2 : Les actes de commerce non prévus par la loi La loi ne détermine pas exhaustivement les actes de commerce. Se pose alors la question de savoir comment reconnaître les actes de commerce non prévus par la loi. A cet effet, trois critères ont été proposés : le critère de la spéculation, le critère de la circulation des richesses et le critère de l’entreprise. Un quatrième critère, qui est beaucoup plus un critère de synthèse, fut proposé.
  10. 10. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 §1. Le critère de la spéculation Selon ce critère, est commercial tout acte qui est fait dans l’intention de spéculer, c’est-à- dire d’en tirer un profit pécuniaire. Ainsi, les associations qui sont de nature civile deviendraient commerciales si elles poursuivaient la réalisation de profit. C’est ainsi également que les activités désintéressées comme les donations, les legs, œuvres charitablesL ne sont pas des actes de commerce. Mais, s’il est vrai que tout commerçant cherche à faire du profit, il reste que la recherche du profit n’est propre au commerçant : l’agriculteur, l’artisan, les membres des professions libérales qui font des opérations de nature civile cherchent également à spéculer. Par ailleurs, un commerçant qui achète pour revendre à prix coûtant pose un acte de commerce, mais il n’y a pas intention de spéculer. §2. Le critère de la circulation des richesses D’après ce critère, l’acte commercial est tout acte qui s’interpose dans la circulation des biens. C’est un acte intermédiaire s’insérant entre le producteur et le consommateur. Exemple : achat revente. Ce critère exclut donc du domaine de la commercialité, les activités de production (agricole, minière, industrielle..) et de celles de consommation. Ce critère comporte également des insuffisances : la loi classe parmi les actes de commerce des activités de production comme l’exploitation industrielle des mines et carrières. L’exploitation industrielle de l’agriculture a également un caractère commercial. §3. Le critère de l’entreprise Ce critère propose de considérer comme commercial, tout acte accompli en entreprise, l’entreprise étant définie comme une structure composée d’un ensemble de biens et de personnes, permettant la répétition d’opérations identiques qui caractérise l’activité professionnelle. Sans doute, la plupart des actes de commerce sont accomplis dans le cadre d’une entreprise. Mais certains sont accomplis de façon isolée : par exemple tirer une lettre de change, acte de commerce, peut être fait par toute personne. En outre, toutes les entreprises ne sont pas commerciales ; il existe des entreprises de professions libérales, agricolesL
  11. 11. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 §4. Le critère de synthèse L’examen des trois critères montre qu’aucun d’entre eux proposés ne parvient à définir pleinement l’acte de commerce. C’est alors qu’un quatrième critère fut proposé. Selon ce critère, « l’acte de commerce est l’acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses, effectuée avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire. » Ce critère rend mieux compte de la définition de l’acte de commerce non prévu par la loi. Section III : Les actes mixtes Les actes mixtes sont des actes qui sont commerciaux pour l’une des parties et civils pour l’autre partie. Ce sont les actes passés entre un commerçant et un non commerçant, exceptés la lettre de change, le billet à ordre et le warrant qui sont commerciaux entre toute personne. Exemples : vente réalisée par un commerçant à un consommateur ; l’achat de produits agricoles à un agriculteur par un commerçant, le contrat de travail passé par un salarié avec un commerçant. CHAPITRE II : LE REGIME DES ACTES DE COMMERCE Il s’agira de voir ici les règles spéciales qui font l’originalité du droit commercial. A cet effet, une distinction s’impose entre actes de commerce proprement dit et actes mixtes, car ces deux types d’actes ne suivent pas les mêmes règles. Section I : Le régime des actes de commerce proprement dit Les actes de commerce proprement dit sont constitués par les actes de commerce par nature, les actes de commerce par la forme, les actes de commerce par accessoire et les actes de commerce non prévus par la loi. Exceptés, les actes de commerce par la forme, tous ces actes sont soumis à des règles spéciales. Ces règles ont trait à la compétence, à la preuve, à la prescription, à la solidarité et à la clause compromissoire
  12. 12. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 §1. Règles relatives à la compétence Il existe des juridictions spécialisées pour connaître des litiges relatifs aux actes de commerce. Ainsi, les contestations relatives aux engagements et transactions entre commerçants sont spécialement soumises à la chambre commerciale du Tribunal de grande Instance en première instance et à la chambre commerciale de la Cour d’appel en appel et en cassation à la chambre commerciale de la Cour de cassation. Il en est de même des contestations relatives aux actes de commerce par la forme. §2. Règles relatives à la preuve En droit civil, la preuve est réglementée : Ainsi, pour la preuve des contrats dont le montant est supérieur à 500 F CFA, il faut établir un écrit et la preuve ne peut être faite contre de tels actes que par écrit. A défaut d’écrit, il faut la justification d’un commencement de preuve par écrit ou l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit pour que les autres modes de preuve (présomption, témoignage, aveu) soient recevables. En droit commercial, la preuve est libre. Les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à l’égard du commerçant (article 5 Acte uniforme relatif au droit commercial général). Aussi, peuvent-ils être prouvés par témoignage, par présomptions, par écrit (livres de commerce, factures, correspondances, contratsL). §3. Règles relatives à la prescription La prescription en droit civil est, en principe, de trente ans. En droit commercial, les prescriptions sont très courtes en raison de la rapidité des transactions commerciales et de l’absence relative de formalité. C’est ainsi que l’article 18 de l’acte uniforme sur le droit commercial général prévoit que « Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes». Cette prescription peut donc être parfois plus courte. Exemple de la vente commerciale où la prescription est de deux ans. Par ailleurs, le commerçant est tenu de conserver ses livres pendant dix ans.
  13. 13. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 §4. La solidarité entre codébiteurs commerçants Lorsque plusieurs personnes sont tenues de payer la même dette, le principe est que l’on ne peut poursuivre chacune que pour le paiement de sa part. Une seule personne ne peut être poursuivie pour le paiement de la totalité. Cette règle connaît une exception en matière commerciale. En effet, quand plusieurs commerçants doivent la même dette, il est possible de poursuivre l’un d’eux pour le paiement de la dette, sauf clause contraire. C’est la règle de la solidarité entre codébiteurs commerçants. §5. La clause compromissoire La clause compromissoire est celle par laquelle les parties à un contrat s’entendent de soumettre les litiges à naître à un arbitre afin que ce dernier les tranche à la manière d’un juge. Elle faisait partie des spécificités du droit commercial, car elle n’était valable qu’entre commerçants. Tel n’est plus le cas aujourd’hui (depuis l’adoption de l’acte uniforme relatif à l’arbitrage le 11 mars 1999). En effet, toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. Section II : Le régime juridique des actes mixtes Les règles particulières ci-dessus exposées ne s’appliquent que si les deux parties sont commerçantes. Qu’en est-il si l’une des parties n’est pas un commerçant ? Dans cette hypothèse, l’application des règles commerciales n’est pas totale ; elle est soumise à certains critères. §1. Règles relatives à la compétence des actes mixtes Pour déterminer la compétence des tribunaux à l’égard des actes mixtes, il convient de prendre en compte la qualité du demandeur, c’est-à-dire de celui qui intente l’action en
  14. 14. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 justice. Ainsi, si le demandeur, commerçant, agit contre un non commerçant, ce sont les tribunaux civils qui sont compétents. A l’inverse, si le demandeur n’est pas commerçant, il a le choix entre la juridiction commerciale et la juridiction civile. §2. Règles relatives à la preuve Le critère d’application des règles commerciales est ici la qualité du défendeur de la preuve. Si la preuve est faite contre un commerçant par un civil, elle est libre. En revanche, lorsqu’elle est dirigée contre un non commerçant, elle doit se faire suivant les règles de preuve de droit civil. §3. Règles relatives à la prescription et à la clause compromissoire Tout comme les actes de commerce, les actes mixtes se prescrivent après cinq ans. Pour ce qui est de la clause compromissoire, celle-ci est désormais valable dans les actes mixtes, pour vu que les parties aient la libre disposition des droits découlant de ces derniers. CHAPITRE III : LE FONDS DE COMMERCE, LE BAIL COMMERCIAL ET LA VENTE COMMERCIALE Section I : Le fonds de commerce Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver la clientèle (article 103, Acte uniforme relatif au droit commercial général). Il est donc important d’identifier quels sont ces moyens ou éléments. Par ailleurs, le fonds de commerce est un meuble incorporel distinct des éléments qui le compose, qui peut être vendu ou loué. Il convient de voir alors comment se réalisent la vente et la location du fonds de commerce. §1- Les éléments constitutifs du fond de commerce Certains éléments sont exclus des éléments constitutifs du fonds de commerce. I- Les éléments exclus du fonds de commerce
  15. 15. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Il s’agit : Des immeubles : il en est ainsi des immeubles par nature, c’est-à-dire les biens fixes et insusceptibles d’être déplacés ; il en est ainsi également des immeubles par destination qui sont, par nature, des meubles, mais qui deviennent des immeubles parce qu’ils sont placés pour le service d’un immeuble et appartiennent au propriétaire de l’immeuble. Des valeurs liquides : ce sont les fonds déposés en caisse ou dans un compte. Des documents comptables qui sont attachés au commerçant lui-même et non au fonds. Des obligations, c’est-à-dire les dettes et les créances ou les contrats, exceptés dans ce dernier cas les contrats de bail, les contrats de travail, les contrats d’édition, le contrats d’assurance portant sur les choses objet du fonds. II- Les éléments inclus dans le fonds de commerce Il y a ici, d’abord, nécessairement le fonds commercial, puis les autres éléments. A- Le fonds commercial Il comprend : la clientèle, le nom commercial et l’enseigne. La clientèle : peut se définir comme l’ensemble des personnes en relation d’affaire avec un commerçant. Le nom commercial s’entend de la dénomination sous laquelle est connu et exploité un établissement commercial. L’enseigne dont l’objectif est de retenir l’attention du passant peut être soit un emblème (symbole, signe, anima) ou une dénomination fantaisiste. Ces éléments sont indispensables à l’existence du fonds de commerce. Sans eux, celui-ci ne peut exister. B- Les autres éléments Ils sont constitués de biens corporels et biens incorporels
  16. 16. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Les biens incorporels Les biens incorporels du fonds de commerce sont constitués : Du droit au renouvellement du bail : c’est la créance du locataire commerçant contre le propriétaire de l’immeuble abritant le fonds. Des propriétés intellectuelles composées : de brevets d’invention : ce sont des droits limités dans le temps, conférés par l’Etat à l’inventeur d’une création nouvelle ; des marques de fabrique ou de commerce : qui sont des signes visibles permettant de distinguer les produits ou les services d’un commerçant de ceux des autres ; des dessins et modèles qui protégent la forme nouvelle donnée à un produit existant ; de la propriété littéraire et artistique ou droits auteurs qui protège les œuvres des auteurs. Sont assimilées aux propriétés intellectuelles, les récompenses industrielles et commerciales et les médailles obtenues dans l’exercice de la profession. Des licences d’exploitation : c’est-à-dire des autorisations administratives accordées pour l’exercice d’activités commerciales, en considération du fonds de commerce et non du commerçant. Les biens corporels Il s’agit, d’une part, du matériel et du mobilier et, d’autre part, des marchandises en stock. Par marchandises en stock, il faut entendre non seulement les matières premières mais également les produits destinés à la vente. La distinction des marchandises en stock du matériel et outillage est faite en tenant compte de leur destination. Les marchandises sont des biens meubles destinés à être vendus en l’état ou après transformation. En revanche, les matériels et outils n’entrent pas dans le processus de transformation ; ils servent à la fabrication des produits destinés à la vente.
  17. 17. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 §2- La vente du fonds de commerce Elle nécessite la réunion de certaines conditions et produit des effets. I.Les conditions de la vente du fonds de commerce A- Les conditions de fond Elles sont relatives à la capacité, au consentement, à l’objet et au prix. La capacité : L’acquéreur doit avoir la capacité de vendre des meubles et de faire le commerce. En effet, en acquérant le fonds, il devient par là même commerçant. Le consentement : il doit être exempt de vices. Il doit en outre porter sur la chose et le prix. L’objet : la cession du fonds de commerce porte obligatoirement sur le fonds commercial. A ce fonds, le propriétaire peut adjoindre les autres éléments, mais en prenant le soin de les indiquer dans l’acte de vente. Le prix : il doit être indiqué dans l’acte de vente. Il doit être sincère et non dissimulé. Il peut être déterminé ou déterminable. B. Les conditions de forme L’acte de vente doit contenir un certain nombre de mentions et être publié. S’agissant des mentions, le contrat de cession doit être écrit et comporter certaines mentions obligatoires (l’identité du précédent vendeur, la date et la nature de l’acte d’acquisition, le prix, l’état des privilèges et nantissement grevant le fonds, le chiffre d’affaires et les bénéfices des trois dernières années ou de la période inférieure si le fonds a été acquis depuis moins de 3 ans, le bail, sa durée, sa date, l’identité et l’adresse du bailleur). L’absence d’une des mentions est sanctionnée par la nullité relative. Celle-ci ne peut être invoquée que par l’acquéreur et dans le délai d’une année. Toutefois, le tribunal peut refuser de prononcer la nullité.
  18. 18. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Quant à la publicité, deux mesures de publicité sont prévues. Dans un premier temps, l’acquéreur doit déposer l’acte de cession au registre de commerce et de crédit mobilier en deux copies certifiées conformes et procéder, avec le vendeur, à l’inscription des modifications de leur situation au même registre. Dans un second temps, l’acte de cession doit être publié dans les quinze jours à compter de la vente dans un journal habilité à recevoir les annonces légales au lieu où le vendeur est inscrit au registre du commerce. II- Les effets de la vente du fonds de commerce La vente du fonds de commerce entraîne des obligations à l’égard tant du vendeur que de l’acheteur. A. Les obligations du vendeur Elles sont au nombre de deux : L’obligation de délivrance Elle consiste à mettre l’acquéreur en possession des éléments du fonds cédé. S’agissant particulièrement de la mise à la disposition de la clientèle, elle est réalisée déjà par le fait de la vente et par l’interdiction faite au vendeur d’établir dans l’environnement immédiat ; elle sera facilitée par la fourniture de renseignements et documents utiles sur les clients. Il faut noter que le transfert de propriété se fait instantanément par le seul échange de consentement ; ce n’est pas une obligation pesant sur le vendeur. L’obligation de garantie Le vendeur garantit l’acheteur contre les vices cachés et contre l’éviction venant des tiers. Mais surtout, l’acheteur est garantit contre le fait personnel du vendeur, c’est-à-dire qu’il ne doit pas troubler l’exploitation du fonds par l’acheteur. Par exemple, s’il est propriétaire des lieux, il ne doit pas refuser le renouvellement du bail. De même, il ne doit pas faire concurrence à l’acheteur en s’établissant dans le même commerce dans l’environnement immédiat.
  19. 19. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 B. Les obligations de l’acquéreur Deux obligations essentielles pèsent sur lui : Tout d’abord, il doit prendre livraison du fonds. En outre, il doit payer le prix convenu pour la cession du fonds, au jour et au lieu fixé. Le paiement se fait entre les mains d’un séquestre (notaire ou établissement bancaire) désigné de commun accord par les parties. Le séquestre, ainsi désigné, doit conserver les fonds versés pendant trente jours à compter de l’insertion de l’avis de vente dans un journal d’annonces légales. Pendant ce temps, les créanciers peuvent soit faire opposition au paiement du prix au vendeur soit former surenchère du sixième du prix global, s’ils estiment que ce prix est trop bas ou qu’il a été dissimulé. En l’absence d’opposition dans ce délai, le séquestre paye le prix au vendeur. En cas de non paiement, le vendeur dispose de garanties qui se présentent comme suit : le privilège du vendeur : il permet au vendeur, en cas de vente du fonds de se faire payer sur le prix de vente par préférence à toute autre personne. Il lui donne également le droit de saisir le fonds en quelque main où il se trouve, même entre les mains d’un tiers acquéreur ; l’action résolutoire : elle permet de demander la résolution de la vente, c’est-à-dire sa disparition rétroactive, et d’obtenir des dommages et intérêts ; le droit d’opposition : le vendeur peut s’opposer à certains actes de l’acquéreur qui ont pour effet de diminuer la valeur du fonds. Ainsi, il peut s’opposer au déplacement ou à la résiliation du bail en payant, dans ce dernier cas, le loyer. §3- La location du fonds de commerce La location du fonds de commerce s’appelle la location-gérance ou gérance libre. Elle se définit comme une convention par laquelle le propriétaire d’un fonds, personne physique ou morale, en concède la location à un gérant, personne physique ou morale, qui l’exploite à ses risques et périls. I- Les conditions de validité de la location-gérance Ces conditions sont celles exigées généralement pour la validité des contrats. Toutefois, la location-gérance répond à des conditions particulières de fond et de forme.
  20. 20. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 A. Les conditions de fond de la location gérance Elles ont trait à l’objet du contrat et aux parties. Pour ce qui est de l’objet du contrat, la location gérance a pour objet un fonds de commerce. En particulier, elle doit au moins porter sur le fonds commercial. En ce qui concerne les parties, les conditions sont relatives au locataire gérant et au loueur. S’agissant du locataire gérant, il doit avoir la capacité de faire le commerce dans la mesure où la location-gérance est une activité commerciale. Quant au loueur du fonds, celui- ci : doit avoir été commerçant pendant deux ans ou avoir exercé pendant la même durée les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique d’une société ; doit avoir exploité le fonds pendant au moins une année, sauf impossibilité d’exploitation ; doit n’être pas sous le coup d’une interdiction ou d’une déchéance de faire de commerce. Les deux premières conditions relatives au loueur, ne s’appliquent pas en cas : de location- gérance consentie par les collectivités publique (Etat, établissements publics, communes) ; d’incapacité du propriétaire du fonds ; d’héritage, de contrat de location-gérance passé par les mandataires de justice sur autorisation de la juridiction compétente. B. Les conditions de forme de la location-gérance Deux formalités doivent être accomplies après la conclusion du contrat de location-gérance : D’abord, la publication du contrat de location-gérance, dans les 15 jours de sa conclusion, dans un journal habilité à recevoir les annonces légales ; Ensuite, les inscriptions modificatives au registre du commerce : le propriétaire radiant son inscription du fonds et le locataire s’inscrivant comme un commerçant exploitant le fonds.
  21. 21. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 II- Les effets de la location-gérance Entre les parties, la location gérance produit les effets suivants : le loueur doit mettre le fonds à la disposition du locataire et ne pas troubler la jouissance en faisant par exemple concurrence. Le locataire doit, quant à lui, payer le loyer. A l’égard des tiers, la location-gérance engendre les conséquences suivantes : Jusqu'à ce que la publicité du contrat ait lieu, les créanciers du locataire gérant bénéficient de la solidarité entre le loueur et le locataire gérant. Les dettes contractées par le locataire gérant au cours de la location-gérance deviennent exigibles à la fin de la location gérance. Le droit au renouvellement du bail est reconnu au loueur et non au locataire gérant. Les créanciers du loueur peuvent demander au tribunal de prononcer l’exigibilité de leurs créances. Section II : Le bail commercial Le bail commercial est toute convention, même non écrite, existant entre le propriétaire d’un immeuble ou d’une partie d’un immeuble et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière, d’exploiter dans les lieux avec l’accord du propriétaire toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle. §1. Le champ d’application du bail commercial Le champ d’application du bail commercial est défini territorialement et matériellement.
  22. 22. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Du point de vue territorial, la réglementation sur les baux commerciaux est applicable dans les villes ayant au moins 5 000 habitants. Du point de vue matériel, sont considérés comme des baux commerciaux les baux portant sur : des locaux ou d’immeubles (bâtiments) à usage commercial, industriel, artisanal ou professionnel ; des locaux accessoires dépendant d’un local ou d’un immeuble à usage commercial, industriel, artisanal ou professionnel. Si ces locaux appartiennent à un propriétaire différent du bailleur des locaux principaux, cette location doit être faite en vue d’une utilisation conjointe que leur destinait le preneur et cette destination doit être connue du bailleur au moment de la conclusion du bail ; des terrains nus sur lesquels ont été édifiées, avant ou après la conclusion du bail, des constructions à usage commercial, industriel, artisanal ou professionnel à condition que ces constructions aient été faites avec l’accord du propriétaire ou à sa connaissance. Dès lors que ces conditions sont réunies, la législation sur les baux commerciaux s’applique sans considération de la qualité des parties. Ainsi, le bail commercial peut être conclu, aussi bien par un commerçant qu’un civil, personne physique ou morale ; il peut même être conclu par des personnes morales de droit public à caractère industriel ou commercial, ou par des sociétés à capitaux publics, qu’elles soient preneur ou bailleur. §2 : Les effets du bail commercial Le bail commercial impose des obligations aux parties. Ces obligations demeurent valables suivant une durée fixée par les parties. I- Les obligations des parties Le preneur et le bailleur, parties au contrat de bail commercial, sont soumis chacun à des obligations déterminées. Les obligations du bailleur Le bailleur est astreint aux obligations suivantes :
  23. 23. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 L’obligation de délivrance : le bailleur doit mettre les locaux en bon état à la disposition du preneur. Ce qui implique que les locaux doivent être libres de toute occupation. Les locaux sont présumés en bon état lorsque le bail est verbal ou lorsque le preneur a signé le bail sans formuler de réserves relatives à cet état ; L’obligation d’entretien : le bailleur est tenu des grosses réparations. Les grosses réparations s’entendent des réparations portant sur les gros murs, des mûrs de soutènement, des mûrs de clôture, des fosses septiques et des puisards ; La garantie contre les vices cachés et les troubles de jouissance : le bailleur doit garantir le preneur, d’une part, contre les vices ou les défauts cachés des locaux loués et, d’autre part, contre les troubles de jouissance provenant de son propre fait, des faits de ses ayants droit ou de ses préposés. Il pourrait également répondre des troubles de jouissance des colocataires. Les obligations du preneur Sur le preneur, pèsent les obligations ci-après : L’obligation de payer le loyer : le preneur doit payer le loyer dans les conditions fixées par le contrat de bail commercial. Au moment de la conclusion de celui-ci, le montant du loyer est fixé d’accord parties. Au cours du bail, il peut être révisé dans les conditions fixées par les parties. A défaut de telles conditions, la loi permet à une partie d’en demander la révision à chaque période triennale. En cas de désaccord sur la fixation du nouveau loyer, la juridiction compétente, saisie par la partie la plus diligente, fixe le montant. Le nouveau montant doit être établi par écrit. L’obligation du bon usage des lieux loués : elle implique pour le preneur d’utiliser les locaux en bon père de famille et de respecter leur destination. Ainsi, ne peuvent servir de maison d’habitation, les locaux pris à des fins professionnelles. L’obligation de conservation des lieux loués : le preneur est ainsi tenu des réparations d’entretien. Il est responsable des dégradations ou des pertes dues à un défaut d’entretien au cours du bail. Il engage également sa responsabilité s’il n’avertit pas le bailleur des grosses réparations à faire. II- La durée du bail
  24. 24. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 La durée du bail est librement fixée par les parties. Elle peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée. La loi prévoit que le bail verbal ou le bail écrit sans précision de durée est réputé conclu à durée indéterminée. §3 : Le droit au renouvellement du bail C’est le droit reconnu au locataire commerçant, industriel, artisanal ou professionnel, d’obtenir de son bailleur le renouvellement de son bail arrivé à expiration ou, à défaut, une indemnité compensatrice du préjudice subi par la privation des locaux. En pratique, ce droit est également appelé propriété commerciale. Il s’exerce suivant certaines conditions et son refus est sanctionné par le paiement d’une indemnité, sauf dans certains cas. I- Les conditions d’exercice du droit au renouvellement du bail Il existe des conditions de fond et de forme. Pour ce qui est des conditions de fond, la loi prévoit que le droit au renouvellement appartient au preneur qui exploite, conformément aux stipulations du bail, l’activité prévue dans le contrat pendant une durée minimale de deux (2) ans. S’agissant des conditions de forme, il convient de distinguer selon que le bail est à durée déterminée ou à durée indéterminée. Lorsqu’il est à durée déterminée, le preneur doit faire sa demande de renouvellement par acte extrajudiciaire au plus tard trois (3) mois avant la date d’expiration du bail. Le bailleur doit, de son côté, faire connaître sa demande un mois avant la fin du bail, sans quoi il est censé avoir accepté le renouvellement. Lorsque le bail est à durée indéterminée, toute partie qui souhaite y mettre fin, doit donner à l’autre un avis par acte extrajudiciaire six mois avant la date souhaitée pour la rupture. Le preneur peut s’opposer à ce congé en notifiant, au plus tard à la date d’effet de celle-ci, sa contestation de congé. Dans tous les cas, en cas de renouvellement accepté, le nouveau bail est un bail à durée déterminée de trois ans, sauf disposition conventionnelle contraire.
  25. 25. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 II- Le refus du renouvellement du bail Le bailleur peut refuser de renouveler le bail. Dans ce cas, il est tenu de payer au preneur une indemnité d’éviction. L’indemnité d’éviction est une somme d’argent dont le montant est arrêté par les parties ou, en cas de désaccord, par le juge. Toutefois, il y a des cas où le refus de renouvellement du bail est légitime et ne donne pas lieu au paiement d’une indemnité compensatrice. Il en est ainsi d’abord si le bailleur peut soulever un motif grave et légitime à l’encontre du preneur (par exemple le non paiement des loyers) et si dans les deux mois suivant une mise en demeure adressée par le bailleur, le preneur ne met pas fin à ce motif. Il en ainsi ensuite en cas de démolition d’un immeuble vétuste en vue de sa reconstruction. Il en ainsi enfin en cas de reprise des locaux d’habitation accessoires au local principal à des fins domestiques par le propriétaire, son conjoint ou ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint, à condition que ces locaux d’habitation accessoires ne constitue pas avec le local principal un tout indivisible. §3- La cession et la sous-location du bail commercial La cession du bail : la loi permet au bailleur de céder son bail, mais à condition de signifier cette cession par écrit au bailleur. Le défaut de signification de la cession rend celle-ci inopposable au bailleur. Ce dernier a, toutefois, la possibilité de s’opposer judiciairement à la cession du bail en invoquant des motifs sérieux et légitimes (non-paiement du loyer). La sous-location : le preneur ne peut sous-louer son bail qu’avec l’accord du bailleur. Aussi est il exigé que celui-ci soit informé par tout moyen écrit. Le montant du loyer de la sous- location ne saurait être supérieur à celui du loyer principal. Si c’est le cas, le bailleur peut demander une augmentation correspondante du loyer principal. Section III- La vente commerciale La vente commerciale est l’un des contrats les plus utilisés dans le commerce. Il est donc important de d’appréhender ce qu’elle recouvre, de savoir comment elle se forme et quels sont les effets qu’elle produit.
  26. 26. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 §1 : La notion de vente commerciale La vente commerciale est régie par les articles 202 à 289 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général. Elle peut se définir comme un contrat de vente de marchandises entre commerçants, personnes physiques ou morales et par lequel un commerçant s’engage à livrer une chose et un autre à en payer le prix. Il en résulte que sont exclues du champ d’application de la vente commerciale, les ventes aux consommateurs, c’est-à-dire les ventes réalisées par toute personne qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle, les ventes sur saisie, par autorité de justice, et les ventes aux enchères. La marchandise, objet de la vente commerciale, doit s’entendre de tout meuble corporel, ce qui exclu également du domaine de la vente commerciale les ventes portant sur des meubles incorporels (valeurs mobilières, les effets de commerce, de monnaies ou devises et les cessions de créances) et sur des immeubles. La vente commerciale est un contrat consensuel, c’est-à-dire un contrat qui se forme par le seul consentement du vendeur et de l’acheteur sur les marchandises, leur quantité et leur prix. L’écrit n’est pas nécessaire à sa validité ; le contrat de vente commerciale peut donc être verbal. §2. La formation du contrat de vente commerciale La formation du contrat de vente suppose la réunion de conditions relatives à la chose (marchandise), au prix et au consentement. I- Le consentement Le consentement est la rencontre de l’offre émanant d’un cocontractant et de l’acceptation de cette offre par l’autre cocontractant. Il convient de savoir ce qu’il faut entendre par offre et par acceptation. L’offre
  27. 27. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 L’offre de vente commerciale est une proposition de conclure un contrat suffisamment précise et ferme adressée à une ou plusieurs personnes déterminées. 1. Les caractères de l’offre L’offre de vente commerciale doit d’abord être extériorisée : ceci signifie qu’elle doit être adressée à une ou plusieurs personnes déterminées ; l’offre faite à des personnes indéterminées ou au public n’est donc pas valable. L’offre doit être, ensuite, précise : elle a ce caractère si elle indique les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer. L’offre doit être enfin ferme : il en ainsi lorsqu’elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. Par exemple, ne constitue pas une offre ferme, l’offre contenant une réserve ou conditionnant la formation du contrat à l’agrément du l’acceptant par celui qui a fait l’offre. Les effets de l’offre Une fois que l’offre parvient à son destinataire, elle devient irrévocable c’est-à-dire que l’offrant, appelé encore pollicitant, ne peut plus retirer son offre. Ceci signifie qu’avant que l’offre parvienne à son destinataire, l’offrant a la faculté de la retirer, sauf si elle est stipulée irrévocable ou assortie d’un délai d’acceptation. Toutefois, l’offre cesse de produire ses effets si elle est devenue caduque. L’offre est caduque à l’expiration d’un délai d’acceptation ou, à défaut d’un tel délai, à l’expiration d’un délai raisonnable. L’offre est également caduque en cas de décès, d’incapacité ou faillite de son auteur. Enfin, l’offre est caduque en cas de son rejet par le destinataire, même si elle est stipulée irrévocable. Une offre caduque ne peut plus être acceptée, car elle est éteinte. L’acceptation
  28. 28. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 L’acceptation est l’agrément pur et simple des conditions posées par l’offre. Elle peut résulter d’une déclaration ou de tout autre comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à l’offre. En conséquence, le silence ou l’inaction ne constituent pas une acceptation. L’acceptation ne produit d’effet qu’à compter du moment où elle parvient à l’auteur de l’offre, dans le délai fixé par celle-ci s’il y a lieu. Ainsi, l’acceptation peut être rétractée si cette rétraction parvient à l’auteur de l’offre avant l’acquiescement de l’offre. Il convient de noter que l’acceptation d’une offre verbale doit se faire immédiatement, à moins que les circonstances n’impliquent le contraire. II- La chose La notion de chose recouvre dans la vente commerciale les biens corporels. Pour que la vente soit valable, la chose doit présenter un certain nombre de caractères. • Elle doit exister Si la chose n’existe pas parce qu’elle a péri en totalité ou est perdue au moment de la vente, celle-ci est nulle de nullité absolue pour absence d’objet. Si elle n’existe que partiellement, l’acheteur dispose d’une option : il peut ou abandonner la chose en récupérant son prix, ou la conserver en obtenant une réduction du prix. Cette dernière alternative est connue sous le nom de réfaction du prix. • La vente peut cependant porter sur des choses futures : biens à fabriquer. • Elle doit être déterminée ou déterminable La vente ne peut exister si la chose n’est pas déterminée ou déterminable. La chose est déterminable lorsque le contrat prévoit les conditions de sa détermination. • Elle doit être dans le commerce Une chose ne peut être vendue si elle est hors du commerce. Sont réputés hors du commerce, la personne humaine, les biens du domaine public ou les droits
  29. 29. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 extrapatrimoniaux. Certains biens, sans être totalement interdits de vente, font l’objet de restriction : les produits pharmaceutiques, les stupéfiants, les armes. • Elle doit appartenir au vendeur La vente de la chose d’autrui est nulle. Cette nullité ne peut être invoquée que par l’acheteur qui doit pour cela alléguer une erreur, c’est-à-dire qu’il a cru que la chose appartenait au vendeur. En outre, la nullité ne peut être invoquée qu’il s’agit de la vente portant sur un corps certain. III- Le prix Il peut se définir comme une somme d’argent versée par l’acheteur au vendeur en contrepartie du transfert de la propriété de la chose. • Le prix doit être déterminé ou déterminable. Le prix est déterminé si son montant est fixé par les parties au moment de la formation du contrat. Le prix déterminable est celui dont le montant n’est pas fixé au moment de la formation du contrat, mais qui sera déterminé au moment de son exécution à partir d’éléments figurant au contrat. Il en est ainsi lorsque la fixation du prix est confiée à l’arbitrage d’un tiers ou est faite par référence au prix du marché. • Le prix doit être réel et sérieux Le prix est réel s’il existe. Il s’oppose au prix fictif ou simulé. Le prix est sérieux lorsqu’il n’est pas dérisoire, c’est-à-dire lorsqu’il n’est pas inexistant ou ridiculement bas. L’absence du prix ou son caractère non sérieux entraîne la nullité du contrat pour absence de cause. §3. Les effets du contrat de vente commerciale Le contrat de vente entraîne le transfert de la propriété du vendeur à l’acheteur et met à la charge des parties des obligations dont l’inexécution est sanctionnée.
  30. 30. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 I- Le transfert du droit de propriété En matière de vente commerciale, le transfert de la propriété de la chose vendue se fait à la livraison de la marchandise. En outre, le transfert de propriété entraîne le transfert des risques (de perte, de détériorationL). Toutefois, des clauses du contrat peuvent retarder le transfert de propriété, et donc des risques, jusqu’au complet paiement du prix. Il en est ainsi de la clause de réserve de propriété. Celle-ci permet au vendeur de demeurer propriétaire de la chose jusqu’à ce que l’acheteur paie intégralement le prix. II- Les obligations des parties A.Les obligations du vendeur Le contrat de vente met à la charge du vendeur une obligation de délivrance, une obligation de conformité et une obligation de garantie. L’obligation de délivrance L’obligation de délivrance est celle qui impose au vendeur de mettre la chose à la disposition de l’acheteur. La chose doit être conforme à celle prévue au contrat. La délivrance doit, en outre, se faire au lieu et à la date indiqués au contrat. A défaut d’indication, elle doit avoir lieu au domicile du vendeur et dans un délai raisonnable. L’obligation de conformité Le vendeur est tenu de livrer des marchandises conformes à ce qui a été prévu dans le contrat. La conformité comporte deux aspects : matériel et fonctionnel. La conformité matérielle implique que la chose livrée corresponde à la quantité, à la qualité, à la spécification, à l’emballage et au conditionnement stipulés au contrat. La conformité fonctionnelle signifie que la chose livrée soit propre à l’usage habituel ou indiqué des marchandises. L’obligation de garantie
  31. 31. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 L’acheteur a droit à une possession utile et paisible de la chose livrée. Pour ce faire, le vendeur doit deux types de garanties : la garantie d’éviction et la garantie des vices cachés. Par la garantie d’éviction, l’acheteur est assuré qu’il ne sera pas troublé dans la jouissance de la chose par un fait d’un tiers. Le vendeur s’oblige donc à livrer les marchandises libres de droit ou prétention d’un tiers. La garantie ne joue que si l’acheteur ignorait la menace d’éviction au moment de la vente. La garantie des vices cachés tend à protéger l’acheteur contre les défauts de la chose qui altèrent son bon fonctionnement. La défectuosité, objet du vice, doit avoir diminuer considérablement l’usage et doit être cachée. Cette garantie profite tant à l’acheteur contre le vendeur qu’au sous-acquéreur contre le fabriquant ou le vendeur intermédiaire. B. Les obligations de l’acheteur Elles sont au nombre de deux : le paiement du prix et l’obligation de prendre livraison. L’obligation de paiement En contrepartie du transfert de propriété, l’acheteur est tenu de payer le prix convenu aux lieu et moment indiqués dans le contrat. A défaut de stipulation contractuelle concernant le lieu et le moment de paiement, le paiement doit se faire à l’établissement du vendeur et au moment où les marchandises et les documents sont mis à la disposition de l’acheteur. L’obligation de prendre livraison C’est une obligation qui répond à l’obligation de délivrance du vendeur. Dès que la chose est mise à la disposition de l’acheteur, celui-ci doit en prendre livraison. On dit qu’il a l’obligation de retirement qui consiste à prendre matériellement possession de la chose. C. La sanction des obligations
  32. 32. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Le manquement aux obligations résultant du contrat de vente est sanctionné de diverses manières. En effet, il existe des sanctions communes qui peuvent être invoquées aussi bien par le vendeur que par l’acheteur. En outre, il est d’autres sanctions qui ne peuvent être soulevées que par l’un ou par l’autre. Les sanctions communes à toutes les parties Elles sont de plusieurs types et se présentent comme suit : La suspension : c’est le droit donner à chaque partie de demander l’autorisation à la juridiction compétente de différer l’exécution de sa prestation, lorsqu’il apparaît, après la conclusion du contrat que l’autre n’exécutera pas une part essentielle de ses obligations. Il en va ainsi en cas de grave insuffisance dans sa capacité d’exécution, de son insolvabilité ou de la de la manière dont elle s’apprête à exécuter ou exécute le contrat. La résolution anticipée : il s’agit de la faculté donnée à chacune des parties de demander judiciairement la résolution du contrat de vente s’il est manifeste que l’autre partie commettra un manquement essentiel à ses obligations et, ce, avant même l’exécution du contrat. C’est une sanction qui permet de se parer contre le risque d’inexécution. La résolution : c’est le droit de demander à la juridiction compétente la résolution du contrat en cas manquement essentiel c’est-à-dire celui qui cause à l’autre partie un préjudice tel qu’il la prive substantiellement de ce qu’elle était en droit d’attendre du contrat, à moins que ce manquement n’ait été causé par le fait d’un tiers ou la survenance d’un événement de force majeure. La résolution entraîne la disparition du contrat et la restitution réciproque des prestations. Les sanctions pécuniaires : la partie victime du manquement de l’autre partie peut demander à ce que cette dernière soit condamnée à payer des intérêts moratoires et des dommages et intérêts. Les intérêts moratoires sont dus dans les cas de retard d’exécution ; les dommages et intérêts sont versés pour réparer la perte subie ou le gain manqué. Il convient cependant de retenir que la sanction ne sera pas retenue lorsque l’inexécution résultera d’un empêchement indépendant de la volonté du débiteur. Les sanctions spécifiques à chaque partie Il y a, en premier lieu, celles qui s’appliquent au vendeur :
  33. 33. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 L’exécution forcée demandée par l’acheteur : ce dernier peut ainsi exiger du vendeur le remplacement de la marchandise ou la mise en conformité (réparation) en cas de défaut de conformité. De même, il peut donner au vendeur un délai supplémentaire pour exécuter ses obligations. L’exécution volontaire : c’est l’offre de réparation faite par le vendeur. Toutefois, la réparation par le vendeur n’est admise que si cela ne cause pas un dommage à l’acheteur. Le refus de prendre livraison : l’acheteur a le droit de refuser la marchandise en cas de non-conformité de la marchandise, d’une livraison tardive ou de livraison anticipée ou excédentaire. La réfaction du prix : c’est une sanction qui s’applique en cas d’insuffisance d’une prestation du vendeur ; elle permet à l’acheteur d’obtenir une réduction du prix de vente. La résolution judiciaire : outre le cas de manquement essentiel, l’acheteur peut demander en justice la résolution de la vente au cas où le vendeur ne s’exécute pas dans les délais supplémentaires impartis. Il y a, en second lieu, les sanctions applicables à l’acheteur : L’exécution en nature : le vendeur peut ainsi impartir un délai supplémentaire à l’acheteur pour l’exécution de ses obligations ; mais, l’acheteur peut, de lui-même, offrir de réparer ses manquements. La déchéance du droit de se prévaloir de la non-conformité : l’acheteur qui n’a pas examiné les marchandises dans un délai raisonnable, à partir du moment où il a constaté le défaut de conformité ou aurait dû le constater, perd le droit de se prévaloir de ce défaut. La résolution demandée par le vendeur : le vendeur, outre le cas de manquement essentiel de la part de l’acheteur, a la possibilité de demander judiciairement la résolution de la vente dans l’hypothèse où ce dernier refuse de prendre la livraison de la marchandise dans le délai supplémentaire donné par le vendeur.
  34. 34. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 PARTIE II- LES SUJETS DU DROIT COMMERCIAL Les sujets du droit commercial sont les commerçants. Ceux-ci peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Après avoir examiner les règles communes applicables à tous les sujets du droit commercial (Chapitre I), il sera abordé les règles propres aux sociétés commerciales (Chapitre II). CHAPITRE I- LES REGLES COMMUNES A TOUS LES SUJETS DU DROIT COMMERCIAL Il s’agira dans ce chapitre de définir le commerçant, d’identifier les obligations auxquelles il est soumis et d’examiner les conditions d’exercice du commerce propres aux personnes physiques commerçantes. Section I- Définition du commerçant L’Acte uniforme relatif au droit commercial général en son article 2 dispose que « Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». L’acquisition de la qualité de commerçant suppose donc l’accomplissement d’actes de commerce pour son propre compte et à titre de profession habituelle. Toutefois, ces conditions ne sont pas nécessaires pour certaines sociétés qui sont commerciales par leur forme juridique. §1- L’accomplissement d’actes de commerce Il doit s’agir des actes de commerce par nature. Les actes de commerce par nature que doit accomplir une personne pour avoir la qualité de commerçant sont énumérés, à titre indicatif, à l’article 3 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général. Aux termes de cet article « ont le caractère d’actes de commerce notamment : l’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente,
  35. 35. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de transit, les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce, l’exploitation industrielle des mines, carrières et tout gisement de ressources naturelles, les opérations de location de meubles, les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication, les opérations des intermédiaires de commerce telles que commission, courtages, agences, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de société commerciale ou immobilière, les actes effectués par les sociétés commerciales. » §2. Le compte personnel du commerçant Cette condition signifie que le commerçant accomplit les actes de commerce de façon indépendante, pour son compte et à ses risques et périls. Ainsi, les personnes qui accomplissent les actes de commerce sans en supporter les risques ne sont pas des commerçants. Il en est ainsi des salariés, des directeurs, des fondés de pouvoirs, des gérants et administrateurs des sociétés commerciales. Toutefois, le commissionnaire est un commerçant car il traite à son nom, sans révéler celui du tiers pour le compte de qui l’opération est réalisée. §3. La profession habituelle Si la profession implique l’habitude l’inverse n’est pas vrai. Il convient de distinguer alors l’une de l’autre. 1- L’habitude Elle implique que les actes de commerce soient accomplis de façon répétée. Ne peuvent donc conférer la qualité de commerçant les actes de commerce isolés ou sporadiques. 2- La profession
  36. 36. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Elle peut se définir comme l’activité qu’exerce une personne avec le dessein d’en tirer profit. C’est celle qui confère à une personne ses moyens de subsistance. Mais, il convient de distinguer trois hypothèses dans le cas où une personne exerce plusieurs activités. Si parmi ces professions, l’activité commerciale est exercée principalement la personne est, de toute évidence, commerçante. Si l’activité commerciale est secondaire, elle confère toujours la qualité de commerce. En revanche, si la profession commerciale exercée est accessoire par rapport à une profession non commerciale, elle ne confère pas la qualité de commerçant. Section II- Les obligations du commerçant Le commerçant est soumis, dans l’exercice de sa profession, à un certain nombre d’obligations. En premier lieu, il est obligé de tenir des livres de commerce et d’avoir une comptabilité régulière et sincère. Les livres comptables qu’un commerçant doit obligatoirement avoir à jour sont : le livre journal, le grand-livre, la balance général de compte et le livre d’inventaire. D’autres livres sont facultatifs et sont tenus en fonction de la taille de l’entreprisse : il s’agit, d’une part, de journaux ou livres auxiliaire ou autres (livres de caisse, livres d’échéance) et, d’autre part, des états financiers annuels (bilan, compte de résultat, tableau financier de ressources et des empois et l’état annexé). Leur tenue est de droit pour les personnes morales commerçantes. En deuxième lieu, le commerçant est tenu, dans le mois du commencement de ses activités, de s’immatriculer au registre du commerce et du crédit mobilier. Cette inscription entraîne une présomption simple de la qualité de commerçant, qui peut être renversée par la preuve contraire. A défaut d’inscription, le commerçant ne sera pas considéré comme tel vis- à-vis de l’Administration et des tiers. A l’inverse, il demeure soumis aux obligations et responsabilités qui pèsent sur les commerçants. En troisième lieu, le commerçant est astreint à l’obligation de faire une déclaration d’existence, dans le mois du commencement de ses activités, à l’administration fiscale et de payer les impôts (patente, impôts sur les bénéfices, la TVA et autres taxes particulières). En dernier lieu, il a l’obligation d’établir une facture pour les ventes de biens et de produits ou de prestation de services selon de l’article 11 de la loi n°15/94 du 5 mai 1994 portant organisation de la concurrence au Burkina faso.
  37. 37. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Section III : Les conditions d’exercice propres aux personnes physiques Pour faire le commerce, une personne physique doit être capable et n’être pas soumis à des interdictions ou incompatibilités qui lui empêchent de faire le commerce. Il sera examiné le cas spécifique de la femme mariée dont la capacité d’exercice a évolué avec le temps. §1- Les incapacités d’exercice Aux termes de l’article 6 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial, « nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle, s’il n’est juridiquement capable de faire le commerce. » Ainsi, les incapables ne peuvent être des commerçants. Sont considérés comme des incapables, les mineurs et les majeurs incapables. Les mineurs Le mineur en droit burkinabé est l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas atteint l’âge de vingt ans. En droit, le mineur ne peut agir seul dans la vie juridique ; il est représenté dans les actes de la vie civile, exceptés les actes usuels de la vie courante et les actes conservatoires. Il ne peut donc poser des actes de commerce et être commerçant. Toutefois, lorsque le mineur est émancipé, il peut accomplir des actes de commerce et acquérir la qualité de commerçant, à condition d’être âgé de 18 ans et être autorisé par la décision d’émancipation. Le mineur est émancipé en cas de mariage ou sur autorisation du juge lorsqu’il exerce une profession permettant de survenir à ses besoins et s’il a 16 ans révolus. Il peut être également émancipé par le Conseil de famille s’il a atteint l’âge de 18 ans. Les incapables majeurs Une personne qui est majeure peut devenir incapable. Cette incapacité peut résulter d’abord de l’altération des facultés mentales, intellectuelles ou physiques due à une maladie, une infirmité ou un affaiblissement lié à l’âge et qui empêche la libre expression de la volonté. Pour protéger les personnes frappées de cette incapacité, celles-ci sont placées sous tutelle. Elles sont dès lors appelées des majeurs sous tutelle. Le majeur sous tutelle ne peut ni accomplir un acte de commerce ni être commerçant.
  38. 38. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 L’incapacité des majeurs provient ensuite de leur prodigalité, de leur intempérance ou de leur oisiveté qui les expose à tomber dans le besoin ou à compromettre l’exécution de leurs obligations familiales. Dans ce cas, les majeurs sont placés sous curatelle. Le majeur placé sous curatelle accomplit lui-même les actes de la vie civile, mais il doit être assisté par un curateur. Le majeur sous curatelle ne peut pas faire le commerce. §2- Les empêchements à l’exercice du commerce Ce sont les cas d’incompatibilités et de déchéances. Les incompatibilités Ce sont des interdictions faites à une personne exerçant une profession déterminée d’en exercer une autre. Les personnes physiques ne sont pas tenues d’exercer une seule profession ; elles peuvent donc en exercer plusieurs. Toutefois, la profession commerciale ne peut pas coexister avec certaines professions. Ainsi, l’exercice du commerce est incompatible avec la profession : de fonctionnaires et des personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation publique ; des officiers ministériels et auxiliaires de justice tels que les avocats, les huissiers, les commissaires priseurs, les agents de change, les notaires, les greffiers, les administrateurs et liquidateurs judiciaires ; des experts comptables agréés et comptables agréés, des commissaires aux comptes et aux apports, des conseils juridiques et des courtiers maritimes. La violation de ces incompatibilités a pour conséquence suivante : le commerçant sera privé des droits attachés à sa qualité de commerçant, mais il devrait répondre des obligations qui en découlent (par exemple, soumission au redressement judiciaire ou à la liquidation des biens). En outre, il peut être pris en l’encontre du commerçant indélicat des sanctions disciplinaires : révocation du fonctionnaire, destitution de l’officier ministériel ou radiation de l’ordre. Les déchéances
  39. 39. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 La déchéance est la perte d’un droit. La déchéance du droit de faire le commerce peut être prononcée soit par une juridiction judiciaire soit par une juridiction professionnelle. La déchéance prononcée par une juridiction judiciaire consiste en une interdiction générale définitive ou temporaire de faire le commerce. Elle peut également résulter d’une condamnation définitive à une peine privative de liberté pour crime de droit commun ou à une peine d’emprisonnement d’au moins trois mois non assortie de sursis pour un délit contre les biens ou une infraction en matière économique ou financière. La déchéance d’origine professionnelle est prévue dans les statuts d’une profession déterminée. L’interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ne concerne que l’activité commerciale relative à cette profession. Toute personne qui exerce une activité professionnelle en dépit de la déchéance qui la frappe se verra opposer les actes qu’elle pose, mais ces derniers seront inopposables aux tiers de bonne foi. §3- Le cas de la femme mariée Sous l’empire de la puissance maritale prévue à l’origine par le code civil, la femme était frappée d’une incapacité de poser des actes juridiques, sauf autorisation du mari. Elle était incapable de faire le commerce. Une évolution s’est faite par la suite : elle a pu être émancipée, c’est-à-dire qu’elle a recouvré la capacité juridique (loi de 1978 et 1942). Mais il est précisé que la femme peut être marchande publique à moins que le mari ne s’y oppose. Aujourd’hui, en droit burkinabé la femme a la pleine capacité juridique et a le droit d’exercer une profession sans le consentement de son mari. C’est dire que la femme mariée peut exercer une profession commerciale, sans l’accord de son époux. Toutefois, elle n’aura la qualité de commerçant que si elle accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle, et séparément de ceux de son époux (article 7 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général). Par ailleurs, si son activité commerciale est susceptible de mettre en péril l’intérêt du ménage, le conjoint peut demander au juge de prononcer à son encontre une interdiction de faire le commerce. CHAPITRE II : LES SOCIETES COMMERCIALES Aux termes de l’article 4 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique (AU-SC/GIE) « La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des
  40. 40. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues dans le présent Acte uniforme. » Les sociétés commerciales sont soumises à des règles communes. Toutefois, chaque type de société commerciale est régi par des règles spéciales. Section I : Le droit commun des sociétés commerciales La société est d’abord un contrat. Mais ce contrat a pour effet de créer une personnalité juridique distincte des associés et qui fonctionne indépendamment de ces derniers. §1. Le contrat de société Le contrat de société exige la réunion de certaines conditions pour être valable. Une fois valablement conclu, il fait naître des droits et des obligations à l’égard des parties. I- Les conditions de validité du contrat de société La société commerciale est crée par un contrat. Ce contrat se doit de respecter les conditions générales de la formation des contrats. Toutefois, le contrat de société n’est pas un contrat comme les autres ; aussi existe-t-il des conditions particulières nécessaires à sa validité. A. Les conditions générales de validité du contrat de société Il s’agit du consentement, de la capacité, de l’objet et de la cause. Le consentement
  41. 41. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Le contrat de société n’existe que si tous les associés ont donné leur consentement librement. Le consentement n’est pas libre, c’est-à-dire vicié, s’il a été donné par erreur, à la suite d’un dol (manœuvre frauduleuse afin d’amener une personne à conclure un contrat) ou d’une violence (menace ou pression exercée afin d’amener une personne à conclure un contrat). Toutefois, le vice de consentement n’entraîne pas la nullité des sociétés anonymes (SA) et des sociétés à responsabilité limitée (SARL), sauf s’il touche tous les associés. La capacité Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales. La capacité d’une personne physique pour être associée dans une société commerciale dépend du type de société choisi. Ainsi, la capacité commerciale est exigée pour la création des sociétés dans lesquelles les parties sont tenues des dettes sociales indéfiniment et solidairement (Société en nom collectif et commandités de la société en commandite simple). En revanche, les incapables peuvent être associés dans une société dans laquelle ils sont tenus des dettes sociales à concurrence de leurs apports (Société Anonyme (SA), Société à responsabilité limitée (SARL), commanditaire de la société en commandite simple). L’incapacité des associés n’entraîne pas donc la nullité des SA et des SARL, si elle ne touche pas tous les associés. L’objet L’objet de la société est l’activité que celle-ci se propose d’exercer. Il est déterminé librement par les associés dans les statuts. L’objet doit être licite et moral, c’est-à-dire qu’il ne doit pas porter sur une activité interdite, sous peine de nullité du contrat de société. Il a été jugé illicite la création de société ayant pour objet : la fraude fiscale, l’exploitation d’une maison de tolérance et le commerce avec l’ennemi. La cause La cause est la raison pour laquelle la société est créée. La cause doit être licite et morale. La sanction de l’illicite et de l’immoralité de la cause est la nullité. Elle n’a pas ce caractère lorsqu’elle consiste en la fraude aux droits des tiers ou des autres associés. B- Les conditions particulières de validité du contrat de société La validité du contrat de société est soumise à des conditions spécifiques de fonds et à des conditions de forme.
  42. 42. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 • Les conditions de fond particulières de validité du contrat de société Il s’agit : de la pluralité des associés, de l’affectation des biens à une activité, de la participation au bénéfice, à l’économie et aux pertes et de l’affection societatis. a) La pluralité des associés En principe, la société ne peut être constituée que par deux personnes au moins. Toutefois, l’article 5 d l’AU-SC/GIE donne la possibilité de créer, dans certains cas, une société avec une seule personne c’est-à-dire une société unipersonnelle. Il en est ainsi de la société à responsabilité limitée unipersonnelle et de la société anonyme unipersonnelle. b) L’affectation des biens à une activité : les apports La société n’existe que si toutes les personnes qui entendent la constituer, lui font des apports. L’apport est un bien qu’un associé s’engage à mettre à la disposition de la société. Un associé ne peut être considéré comme tel, s’il ne s’engage pas à faire un apport. C’est cet apport qui confère donc la qualité d’associé. Il existe trois types d’apports : Les apports en numéraire : ils consistent en un versement d’une somme d’argent ; Les apports en nature : ils sont constitués par l’affectation des biens autres que de l’argent à la société. L’apport en nature peut être en pleine propriété ou en jouissance ; Les apports en industrie : il sont constitués par le travail ou l’activité que l’apporteur effectue ou s’engage à effectuer. Dans l’Acte uniforme, l’apport en industrie est l’apport de main œuvre, c’est-à-dire le travail. Mais il doit s’agir d’un travail de direction exécuté en qualité d’associé. Ce type d’apport ne devra être possible que dans les sociétés de personnes.
  43. 43. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Les associés reçoivent en contrepartie des apports des droits sociaux : actions (cas de la société anonyme) ou parts sociales dans les autres sociétés. La somme des apports en nature et des apports numéraires forme le capital social. Ce capital se distingue de l’actif de la société (ensemble des biens composant le patrimoine de la société à un moment donné) et des fonds propres (capital + réserves). c) La participation au bénéfice, à l’économie et aux pertes L’associé participe au bénéfice, à l’économie et aux pertes de la société. S’agissant d’abord de la participation aux bénéfices, ceux-ci sont distribués, en principe, proportionnellement aux apports effectués par chaque associé. Toutefois, cette disposition n’est pas impérative. Les parties peuvent donc convenir librement des modalités de participation de chaque associé. Les clauses léonines sont cependant interdites. La clause léonine est celle par laquelle les associés conviennent de conférer tout le profit ou toute la perte à un seul associé ou qui exclut totalement un associé du profit ou des pertes. La réalisation des économies consiste en une diminution des charges. Elle doit, en principe, se faire aussi proportionnellement. Quant à la contribution aux pertes, elle se fait également proportionnellement aux apports, sauf disposition contraire des statuts. Il y a perte lorsque l’actif net diminue. Toutefois, dans les sociétés de personnes, les associés répondent des pertes au delà de leurs apports. En effet, ils répondent solidairement et indéfiniment des dettes sociales. d) L’affectio societatis Elle constitue l’élément intentionnel du contrat de société. Elle est nécessaire à la validité de la société et permet de distinguer celle-ci d’autres groupements voisins (contrats de prêt, de bail, de mandat, du contrat de travail). Elle peut se définir comme la volonté des associés de collaborer ensemble à la réalisation de l’objet social d’une manière indépendante et égalitaire. • Les conditions de forme de validité du contrat de société
  44. 44. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Elles ont trait à l’établissement de l’acte de la société et à la publicité. Pour certains types de société, il est exigé, en outre, des notices et des documents d’information. a) L’établissement de l’acte de société L’acte de la société est constitué par les statuts. Les statuts doivent être établis par acte notarié ou par acte sous seing privé déposé au rang des minutes d’un notaire. En l’absence de statuts établis dans les conditions ci-après énoncées, le contrat de société est nul. Les statuts doivent être signés par les associés. La signature marque leur adhésion à la société. Le contrat de société existe à partir du jour de la signature des statuts. Les statuts doivent contenir certaines mentions prévues par la loi. L’énonciation incomplète des mentions statutaires n’entraîne cependant pas la nullité de la société. Mais, même lorsque la nullité est encourue, la régularisation est possible. b) La publicité Deux formalités de publicité sont prévues. D’abord, dans le mois qui suit sa constitution, toute société doit requérir son immatriculation auprès du registre du commerce et du crédit mobilier de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé son siège social. L’immatriculation de la société lui confère la personnalité juridique. Ensuite, dans le délai de quinze jours suivants l’immatriculation de la société, un avis de création de celle-ci doit être inséré dans un journal habilité à recevoir les annones légales. Cet avis doit contenir certaines informations fixées par la loi. Il doit être signé par le notaire ou par l’un des fondateurs. L’inaccomplissement des formalités est sanctionné par la nullité dans les sociétés en nom en collectif et les sociétés en commandite simple.
  45. 45. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 c) Les formalités particulières aux sociétés faisant appel public à l’épargne Les sociétés faisant appel public à l’épargne sont celles dont les titres sont inscrits en bourse. Ce sont également celles qui, pour offrir des titres au public, ont recours à des établissements de crédit ou agents de change soit à des procédés de publicité, soit au démarchage. Il y a enfin appel public à l’épargne en cas de diffusion des titres au-delà d’un cercle de cent (100) personnes. Pour ces sociétés, la loi exige, en outre, l’établissement de notices et de documents d’information destinés à être portés à la connaissance du public. Ne peuvent appel public à l’épargne que les sociétés créés sous la forme de société anonyme. II- Les droits et obligations des associés Dans la société, les associés ont des droits et des obligations. A. Les droits des associés Les associés ont des droits extrapécuniaires et des droits pécuniaires. S’agissant des droits extra pécuniaires, l’associé a : droit de participer à la vie sociale : c’est le droit qui permet de prendre part, au cours des assemblées, aux décisions importantes relatives à l’orientation de la vie sociale. A cet effet, tous les associés doivent être convoqués, sans exception, aux assemblées ; droit de vote : c’est le droit qui permet à l’associé d’émettre son opinion sur les questions relatives à la vie sociale. Son importance est, en principe, proportionnelle au nombre de part de capital social ;
  46. 46. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 droit de communication et d’information : cette prérogative permet à tout associé de prendre connaissance des comptes sociaux et de la politique de la société, notamment dans les jours qui précèdent la tenue des assemblées générales. Pour ce qui des droits pécuniaires, l’associé a : droit au bénéfice : l’associé reçoit, en principe, une part de bénéfice proportionnelle à la portion du capital qu’il détient ; droit au boni de liquidation : le boni de liquidation est, dans le cas d’une liquidation de la société, le restant de l’actif après désintéressement de tous les créanciers et la reprise des apports par les associés. B. Les obligations des associés Les associés sont tenus de participer aux pertes de la société. Dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, la contribution aux pertes est limitée aux apports effectués par les associés. En revanche, dans les sociétés de personnes (société en nom collectif et associés commandités), les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales. §2. La personnalité morale des sociétés Le contrat de société donne naissance à une personne juridique qui est l’aptitude à être titulaire de droits et à être tenue à des obligations. Dès lors, la société fonctionne à travers cette personnalité et disparaît lorsque celle-ci est dissoute. I- La Naissance et attributs de la personnalité morale des sociétés Naissance de la personnalité
  47. 47. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 La personnalité morale des sociétés commerciales est acquise dés l’immatriculation de la société au registre du commerce et du crédit mobilier et disparaît à la clôture de la liquidation. Il existe cependant des sociétés sans personnalité juridique. Ce sont : La société en participation : c’est une société dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et qu’elle n’aura pas la personnalité morale. Elle a un caractère occulte. En effet, elle n’existe qu’entre les associés et n’est pas révélée aux tiers. Les sociétés de fait : il s’agit d’abord de l’hypothèse où deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par la loi. De même, il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques créent une société reconnue par la loi, mais n’accomplissent pas les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par la loi. Attributs de la personnalité morale des sociétés Comme une personne physique, la société a : un nom : c’est la dénomination sociale de la société qui doit être fixée dans les statuts ; elle doit être indiquée sur les documents émis par la société en destination des tiers ; un domicile : c’est le siège social de la société ; le siège social est librement fixé soit au lieu du principal établissement de la société, soit à son centre de direction administrative et financière ; une nationalité : la société a, en principe, la nationalité du pays de son siège social ou, dans certains cas, la nationalité de ceux qui contrôlent la société. Un patrimoine : la société a un patrimoine distinct de celui des associés ; la conséquence, c’est que les créanciers d’un associé ne peuvent saisir les biens de la société et inversement ; en outre, le dirigeant qui dispose à son profit personnel des biens de la société est sanctionné par l’infraction d’abus de biens ou de crédit de la société. Une vie juridique propre : ainsi, elle dispose d’une capacité et peut donc passer des contrats, ester en justice par l’intermédiaire de ses représentants ; elle peut être tenue responsable civilement et pénalement. II- Fonctionnement de la société
  48. 48. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 La société, pour fonctionner, doit être gérée et tenir les assemblées des associés. Ce fonctionnement est soumis à un contrôle. La société peut être soumise à des restructurations ou être dissoute. La gestion de la société La gestion de la société est assurée par des organes de la société dont la composition et le fonctionnement varient suivant le type de société. Ces organes sont animés par des personnes physiques appelées des dirigeants sociaux. Toute personne peut être nommée dirigeant social, à condition d’être capable et n’être pas sous le coup d’une interdiction de diriger ou d’administrer ou d’une incompatibilité. Les dirigeants sociaux sont, en principe, désignés par les associés et exceptionnellement par les juges en cas de mésentente des associés. Leurs fonctions sont rémunérées (indemnités de fonction pour le cas des administrateurs de la société anonyme). Les pouvoirs des dirigeants sociaux sont fixés par les statuts. A défaut de stipulations statutaires dans ce sens, les dirigeants disposent des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société, mais dans la limite des pouvoirs des assemblées des associés et de l’objet de la société. Même lorsqu’il existe des limitations statutaires, celles-ci ne sont pas opposables aux tiers de bonne foi, c’est-à-dire que la société sera engagée par les actes des dirigeants qui agissent au-delà de leurs pouvoirs. Les fonctions des dirigeants sociaux cessent par l’arrivée du terme du mandat, sauf prolongation, par suite de décès, d’incapacité, d’interdiction ou d’incompatibilité, de démission ou de révocation. Les assemblées d’associés Les assemblées constituent la réunion de tous les associés ; c’est par elles que les associés non dirigeants participent à la vie de la société et exercent un contrôle sur la gestion effectuée par les dirigeants. Tout associé a droit de participer aux assemblées, soit personnellement, soit par le biais d’un représentant. Les assemblées sont convoquées, en principe, par le dirigeant social ou exceptionnellement par un mandataire désigné par la justice. Toutefois, pour les sociétés autres que les sociétés anonymes, il possible de remplacer les assemblées d’actionnaires par des consultations écrites.
  49. 49. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 Les associés doivent être convoqués quinze jours avant la tenue des assemblées. La convocation doit indiquée l’ordre du jour et aucune question non inscrite dans l’ordre ne peut être débattue dans les assemblées. Le contrôle de la société Le contrôle de la gestion de la société est assuré par les associés. Dans certaines sociétés, le contrôle est exercé par des personnes extérieures, à savoir les commissaires aux comptes. • Le contrôle exercé par les commissaires aux comptes La désignation de commissaires aux comptes est obligatoire dans certaines sociétés commerciales. Il en ainsi, d’abord, des sociétés anonymes où la loi prévoit la nomination d’un commissaire aux comptes principal et un commissaire aux comptes suppléant. Il en ainsi, ensuite, des sociétés à responsabilité, lorsque celles-ci ont un capital de 10 000 000 F CFA ou un chiffre d’affaires de 250 000 000 F CFA ou un effectif permanent de plus de 50 personnes. Le contrôle exercé par les commissaires porte essentiellement sur les comptes. Les commissaires aux comptes doivent notamment certifier que les états financiers de synthèse reflètent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que la situation financière et patrimoniale de la société à la fin de l’exercice. Ils doivent également s’assurer du respect de l’égalité entre les associés. • Le contrôle exercé par les associés Le contrôle exercé par les associés se fait, en premier lieu, à travers les assemblées pendant lesquelles sont adoptés les comptes sociaux et le rapport de gestion. Mais le contrôle exercé par les associés peut se faire également à travers notamment certains mécanismes prévus par le droit des sociétés, à savoir l’expertise de gestion et la procédure d’alerte. La procédure d’alerte est le mécanisme qui permet à tout associé de poser, deux fois par exercice, par écrit des questions aux dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse est communiquée aux commissaires aux comptes. Quant au mécanisme de l’expertise de gestion, c’est celui qui permet à un ou plusieurs associés disposant d’un cinquième du capital de demander à la juridiction compétente la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.
  50. 50. EDE BTS DOIT COMMERCIAL 2013-2014 La restructuration de la société commerciale Au cours de son fonctionnement, la société peut, pour diverses raisons, changer ou modifier sa structure juridique. Plusieurs procédés restructuration s’offre à celle-ci : La transformation : c’est l’opération par laquelle une société, sans perdre la personnalité juridique, se dote une forme nouvelle adaptée à ses nouveaux besoins. La fusion : c’est la réunion d’au moins deux sociétés pour constituer une seule. Il existe deux types de fusions : la fusion absorption par laquelle la société absorbée disparaît au profit de la société absorbante et la fusion par création d’une société nouvelle qui se traduit par la disparition de plusieurs sociétés pour créer une nouvelle société. La cession d’actifs : elle consiste pour une entreprise en difficultés de céder une partie de ses biens. Par exemple, une société vend à une autre son fonds de commerce ou ses immeubles. L’entreprise subsiste si elle conserve une partie de son activité. La scission : dans ce procédé une société se démembre en partageant son patrimoine entre plusieurs sociétés. Les éléments démembrés peuvent contribuer à créer une ou plusieurs sociétés ou venir renforcer une société existante. L’apport partiel d’actif : c’est une opération par laquelle une société apporte une partie de son patrimoine à une autre société et reçoit en contrepartie des titres (parts sociales ou actions). L’apport partiel d’actif ne porte pas sur un élément isolé du patrimoine, mais sur un ensemble de biens composant une branche d’activité complète susceptible de fonctionner de manière autonome. La prise de contrôle par prise de participation : il s’agit d’une cession de droits sociaux à un tiers ; la prise de contrôle par prise de participation n’est affective que ce tiers détient plus de 10% du capital social. Dissolution de la société La société est dissoute dès que surviennent certaines causes. Certains effets sont attachés par la loi à cette dissolution.

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