Atelier Paris Healthcare Week 2016 Les principaux impacts de la réforme de la commande publique

1. REPÈRES JURIDIQUES
Les principaux impacts de la
réforme de la commande publique
Marjolaine ROULLEAU – Responsable marchés – achats publics

2. SOMMAIRE
1. Les objectifs principaux de la réforme
2. Le champ d’application de l’ordonnance :les
nouveautés
3. La nouvelle procédure concurrentielle avec
négociation
4. La consécration de la notion de sourcing
5. Autres modifications
Les principaux impacts de la réforme de la commande publique - le 26 mai 2016

3. I- Les objectifs principaux de la réforme
Les principaux impacts de la réforme de la commande publique - le 26 mai 2016
• Les objectifs affichés par la réforme des marchés publics sont multiples et visent
notamment :
• à l’uniformisation des règles des marchés publics,
• à l’assouplissement des procédures,
• à faciliter l’accès des PME et TPE aux marchés publics,
• à encourager le recours à la négociation ou à l’innovation.
• Le gouvernement a souhaité saisir l’occasion de la transposition de directives
européennes de 2014 pour mener une refonte plus large des contrats de la commande
publique en rassemblant des dispositions jusqu’alors dispersées dans plusieurs textes
aujourd’hui abrogés : principalement le code des marchés publics, l’ordonnance du 6
juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées
non soumises au code des marchés publics, l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les
contrats de partenariat et leurs décrets d’application.
• Ce travail de modernisation doit aboutir à la création d’un code de la commande
publique*
*prévu à l’article 16 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de l’économie, dit SAPIN 2

4. II- Le champ d’application de l’ordonnance :les
nouveautés (1)
• Extension de la définition de marchés publics
• Ce sont désormais l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et son décret
d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016 qui constituent la réglementation applicable
aux marchés publics dont une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la
concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016.
• En application de l’article 4 de l’ordonnance, la notion de marché public est désormais
plus large. La notion de marché public englobe dorénavant des montages contractuels,
tel est le cas des accords-cadres mais aussi des marchés de partenariat (destinés à
remplacer les contrats de partenariat publics-privés) et tous les contrats conclus par les
pouvoirs adjudicateurs anciennement soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005.
• L'ordonnance précise expressément que les transferts de compétences ou de
responsabilités, les subventions et les contrats de travail ne sont pas des marchés publics.
Naturellement, s'agissant des subventions, encore faut-il qu'elles ne constituent pas la
contrepartie d'une prestation susceptible d'entraîner la requalification.
• Consécration de la catégorie des « acheteurs »
• La réforme consacre également la notion « d’acheteur » qui apparait pour la première fois
dans les textes pour désigner à la fois les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices
soumis au Code des marchés publics et ceux soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005.
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5. II- Le champ d’application de l’ordonnance :les
nouveautés (2)
• L’exclusion « in house » en partie rénovée
• Issue d'une construction prétorienne de la Cour de Luxembourg, l'exclusion dite des relations
« in house » figurait déjà à l'article 3 du Code des marchés publics. Celle-ci a été reprise et
précisée à l'article 17 de l'ordonnance. Quelles sont les nouveautés?
• Clarification de la condition relative aux missions réalisées par l’organisme contrôlé
pour le compte du pouvoir adjudicateur: il est désormais exigé que la part d'activité
exercée par l'entité contrôlée pour le compte du pouvoir adjudicateur représente au minimum
80 % de son activité totale.
• Assouplissement de la notion de contrôle analogue: afin de prendre en compte les
exigences jurisprudentielles, l'ordonnance précise que la condition relative au contrôle
analogue est respectée lorsque le pouvoir adjudicateur exerce une influence décisive sur les
objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne contrôlée. Par ailleurs, ce
contrôle peut dorénavant être indirect, c'est-à-dire être exercé par une entité autre que le
pouvoir adjudicateur, sous réserve qu'elle soit elle-même contrôlée de manière similaire par ce
dernier, ce qui constitue une réelle innovation puisque le juge de l'Union européenne semblait
le refuser.
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6. II- Le champ d’application de l’ordonnance :les
nouveautés (3)
• L’exclusion « in house » en partie rénovée (suite)
• Précision sur le principe de l'exclusion de la participation directe des capitaux
privés dans le capital de l'entité contrôlée: Celle-ci était déjà affirmée par la
jurisprudence et expressément mentionnée dans l'ordonnance. Cependant, de
manière nouvelle, ce principe se trouve écarté pour les formes de participation
directe des capitaux privés, sans capacité de contrôle ou de blocage, requises par
la loi qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur l'entité contrôlée.
Cette exception devrait ouvrir de nouvelles perspectives aux acheteurs, notamment
dans leurs relations avec les sociétés d'économie mixte auparavant exclues des
relations in house.
• Extension de la notion des relations in house: les relations in house étaient
exclusivement descendantes jusqu'à présent (contrat attribué par le pouvoir
adjudicateur à l'organisme contrôlé), elles pourront désormais être ascendantes
(contrat attribué par l'organisme contrôlé au pouvoir adjudicateur) mais également
horizontales (contrat attribué par un organisme contrôlé à un autre organisme
contrôlé par le même pouvoir adjudicateur).
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7. II- Le champ d’application de l’ordonnance :les
nouveautés (4)
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• La « codification » de la coopération entre pouvoirs adjudicateurs, issue des
jurisprudences nationales et européennes, l’article 18 de l’ordonnance consacre la
coopération entre pouvoirs adjudicateurs.
• Le principe: ne sont pas couverts par l'ordonnance les contrats par lesquels des
pouvoirs adjudicateurs établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le
but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés
en vue d'atteindre des objectifs qu'ils ont en commun.
• Quelles sont les conditions pour en bénéficier?
• la mise en œuvre de la coopération ne doit obéir qu'à des considérations
d'intérêt général,
• et les pouvoirs adjudicateurs concernés ne doivent pas réaliser sur le marché
concurrentiel plus de 20 % des activités concernées par la coopération.
=> Il devra s'agir d'une réelle coopération, et non d'un simple contrat de prestation de
services au profit de l'un des pouvoirs adjudicateurs. Par ailleurs, dans la mesure où la
coopération ne doit obéir qu'à des considérations d'intérêt général, toute rémunération qui
ne correspondrait pas à un strict remboursement des frais engagés sur le fondement de la
coopération semble prohibée.

8. III – La nouvelle procédure concurrentielle avec
négociation
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La procédure concurrentielle avec négociation (PCN) s’inscrit dans la volonté du législateur
européen de donner aux pouvoirs adjudicateurs plus de souplesse pour choisir une
procédure de passation de marchés prévoyant des négociations (cf considérant 42 de la
Directive)
• La procédure concurrentielle avec négociation (PCN) n’existait pas dans le Code des
marchés publics. En termes de déroulement, elle peut être assimilée à l’ancienne
procédure négociée avec mise en concurrence et publicité dans le CMP (article 35 II du
CMP). La réforme a donc étendu les conditions de recours à la procédure négociée,
elles sont désormais les mêmes que pour le dialogue compétitif (article 25 du décret:
marché comprenant des prestations de conception, lorsque le besoin consiste en une
solution innovante, circonstances particulières liées à la complexité du marché ou au
montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y attachent, …).
• Comme son nom l’indique, la PCN permet, à la différence de l’appel d’offres, de
négocier avec tous les opérateurs dont la candidature a été retenue.
• Une phase de négociation permet d’échanger sur certains sujets à l’exception des
exigences minimales qui seront des éléments intangibles fixés dans les documents de
la consultation et des critères d’attribution.

9. III – La nouvelle procédure concurrentielle avec
négociation dans le cadre du programme SI
Samu
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• Recours à cette nouvelle procédure par l’ASIP Santé dans le cadre du programme SI
Samu. Ce programme vise à instaurer, d’ici 10 ans, un système d’information unique et
mutualisé pour tous les Samu Centres 15, intégrant des applications informatiques et
un système de téléphonie uniforme sur l’ensemble du territoire. Dans le cadre de ce
programme, il a été décidé de conclure un certain nombre de marchés dont 2 marchés
de maîtrises d’œuvre dont l’objet comportait notamment la construction, l’exploitation
des infrastructures téléphoniques et applicatives de la solution SI Samu, solution
spécifiquement conçue pour les besoins du programme.
• Ces 2 marchés revêtent un caractère complexe tant sur l’implication des compétences
pointues dans le domaine des centres d’appels, de couplage téléphonie-informatique,
des filières multi-technologiques que sur la méthode de développement agile, les
multiples interfaces avec les partenaires et le haut niveau de qualité de la solution et
de son exploitation qui justifient le recours à cette procédure négociée.
• Cette procédure devrait se dérouler selon les phases suivantes :
Sélection des
candidats pour
remise d’une
offre initiale
Invitation des
candidats à
remettre une
offre initiale
Envoi des
convocations à
la phase de
négociation
Négociation
Invitation des
candidats à
remettre une
offre finale
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10. IV – La consécration de la notion de sourcing
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• Reconnaissance du principe: Le décret consacre le « sourçing » (= possibilité pour le
pouvoir adjudicateur de rencontrer les opérateurs sur un domaine d’activité particulier,
pour définir son besoin, en amont de tout lancement d’une procédure de consultation*).
Ce « sourcing » doit être réalisé dans le respect des principes de liberté d'accès à la
commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des
procédures et ne doit pas fausser la concurrence.
*cf article 4 du décret qui prévoit pour un acheteur « d’effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou
informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. »

11. V – Autres modifications
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- Le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables
est toujours possible pour les marchés d’une valeur inférieure à 25.000 euros hors
taxes.
- L’acheteur a la faculté d’autoriser la régularisation des offres dans les appels d’offres
ouverts (cf article 59 du décret).
- En procédure ouverte, la vérification des capacités des candidats peut avoir lieu au plus
tard avant l’attribution du marché. Ainsi, les nouveaux textes autorisent les acheteurs à
examiner les offres avant les candidatures.
- Depuis le 1er avril 2016, les pouvoirs adjudicateurs doivent utiliser de nouveaux
formulaires européens d’avis de publicité dans le cadre de la passation des marchés
publics.
- Autres modifications: les marchés globaux de performance, le régime juridique des
offres variables, la modification du régime juridique des avenants, le Document Unique
Européen (DUME), la modification de l’acte d’engagement : le nouveau formulaire
ATTRI1 etc.

12. Les principaux impacts de la réforme de la commande publique - le 26 mai 2016
MERCI DE VOTRE ATTENTION