Due diligence_Le point du LIEGE science park_30 octobre 2015

303 vues

Publié le

L'exercice du due diligence est loin d'être anodin et demande anticipation pour éviter les mauvaises surprises. Il est d'autant plus complexe dans les sociétés innovantes, en termes de propriété intellectuelle : conseils pratiques pour s'y préparer.
Une conférence organisée par l'Interface Entreprises-Université de Liège, le 20 octobre 2015.
Orateur : NAUTADUTILH

Publié dans : Économie & finance
0 commentaire
0 j’aime
Statistiques
Remarques
  • Soyez le premier à commenter

  • Soyez le premier à aimer ceci

Aucun téléchargement
Vues
Nombre de vues
303
Sur SlideShare
0
Issues des intégrations
0
Intégrations
2
Actions
Partages
0
Téléchargements
11
Commentaires
0
J’aime
0
Intégrations 0
Aucune incorporation

Aucune remarque pour cette diapositive

Due diligence_Le point du LIEGE science park_30 octobre 2015

  1. 1. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 1 Recherche d’investisseurs : les clés des conventions de levée de fonds et de due diligence. Partie II : l’exercice de due diligence Christel Brion, Philippine De Wolf et Nicolas de Crombrugghe - NAUTADUTILH 30-10-2015 L'Interface vous donne rendez-vous chaque mois au LIEGE science park, pour faire le point, avec un conseiller en innovation, sur une mesure en lien avec vos préoccupations. Une initiative de
  2. 2. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam Les levées de fonds: l’exercice de due diligence – 30 octobre 2015 Philippine De Wolf, Christel Brion & Nicolas de Crombrugghe
  3. 3. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam Plan 1. Objectifs d’une due diligence 2. Organisation pratique d’une due diligence 3. Traitement des résultats d’une due diligence 4. Capita selecta:  A quoi un investisseur va-t-il prêter attention?  IP  Corporate  Regulatory  Employment  Tax 3
  4. 4. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 1. Objectifs: description/fondement - Notion non définie en droit belge - Pas d’obligation générale d’information à charge du vendeur, sauf si:  Vendeur a connaissance de certaines informations  Vendeur connaît le caractère essentiel de cette info pour l’acheteur  Acheteur ignore cette info et il n’est pas censé la connaître  Acheteur est censé avoir connaissance d’informations qui sont publiquement connues/accessibles  Acheteur doit obtenir toutes les informations qu’obtiendrait une personne normalement prudente et diligente, placée dans les mêmes circonstances  Acheteur doit informer le vendeur des éléments qu’il considère essentiels 4
  5. 5. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 1. Objectifs - La due diligence a plusieurs objectifs:  S’acquitter de son obligation d’information (dans le chef du vendeur)  Comprendre la cible sensu lato; mieux vaut prévenir que guérir  Vérification des principes et des hypothèses utilisées pour l’évaluation initiale de la cible (détermination du prix) et structure de l’opération  Instrument lors des négociations avec le vendeur  Source d’information pour l’intégration ou la restructuration de la cible après l’acquisition 5
  6. 6. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 1. Objectifs: obligations juridiques - Obligations du vendeur:  Les informations données par le vendeur à l’acheteur doivent être correctes  Donner des infos fautives de façon intentionnelle = dol  Donner des infos dont le vendeur devrait savoir qu’elles sont erronées = faute extracontractuelle - Obligations de l’acheteur:  Obligation de s’informer: acheteur doit chercher à obtenir toute information qu’une personne normalement prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances voudrait recevoir  Infos publiquement disponibles  S’informer auprès du vendeur • Questionnaire de due diligence / Exposé du management / Q&A 6
  7. 7. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 2. Organisation pratique - Etendue du due diligence en fonction des circonstances concrètes:  Taille et activités de la cible  Structure de la transaction (share deal/asset deal/investissement)  Temps disponible  Risque de fuites vers le personnel ou tiers - En pratique:  Signature accord de confidentialité  Data room physique ou électronique  Infos très sensibles: mises à disposition en fin de processus 7
  8. 8. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 2. Organisation pratique - Préparation de la data room:  Nommer coordinateur et définir règles d’accès  Due diligence request list  Rassembler informations publiques  Rassembler informations non-publiques => recommandation: conserver tous les documents (signés) de manière ordonnée et systématique au siège de la société + sous format électronique (cfr. infra)  Présentation management et possibilité d’interroger le CFO pour aspects tax/finance et DRH pour aspects droit social  Q&A 8
  9. 9. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 2. Organisation pratique 0. GENERAL INFORMATION...................................................................................................................... 3 1. INFORMATION ON THE COMPANY .................................................................................................... 4 2. INTRA-GROUP RELATIONS, FINANCING AND SECURITY........................................................... 6 3. ACQUISITIONS AND INVESTMENTS................................................................................................... 9 4. AGREEMENTS.......................................................................................................................................... 10 5. INSURANCE .............................................................................................................................................. 13 6. IMMOVABLE PROPERTY ..................................................................................................................... 14 7. EMPLOYEES AND PENSIONS .............................................................................................................. 15 8. INTELLECTUAL PROPERTY ............................................................................................................... 19 9. INFORMATION TECHNOLOGY .......................................................................................................... 23 10. PERMITS AND GOVERNMENTAL APPROVALS......................................................................... 24 11. ENVIRONMENT................................................................................................................................... 25 12. OTHER DISPUTES AND PROCEDURES......................................................................................... 36 13. COMPETITION .................................................................................................................................... 37 14. TAXES AND SOCIAL SECURITY CONTRIBUTIONS .................................................................. 38 9
  10. 10. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 3. Traitement des résultats - Deal breaker = worst case scénario - Ajuster la valorisation (rediscuter le prix, complément de prix) - Adapter la structure de la transaction - Protéger l’acheteur dans contrat d’acquisition/d’investissement  Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du contrat mais dont il ne veut pas supporter les risques ou conséquences:  Conditions suspensives • Résolution du problème identifié comme cdt° suspensive entre la signing/closing • Long stop date • Obligations contractuelles à charge du vendeur pendant période intermédiaire  Indemnités spécifiques • Closing par l’acheteur malgré l’existence d’un problème identifié • Vendeur s’oblige à indemniser l’acheteur des dommages résultant du problème identifié 10
  11. 11. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 3. Traitement des résultats - Problèmes non connus par l’acheteur lors de la signature du contrat d’acquisition/d’investissement:  R&W du vendeur à l’acheteur  Obligation d’indemnisation de la part du vendeur en cas de violation des R&W  Restrictions en faveur du vendeur (de minimis, montant maximal, durée)  Sûretés en faveur de l’acheteur (garantie bancaire, escrow)  Indemnités en cash ou en actions - Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du contrat et dont l’acheteur accepte les risques et conséquences  Disclosure letter du vendeur à l’acheteur  Data room comme exception générale 11
  12. 12. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (1) - Points essentiels pour l’investisseur:  Titularité de l’IP  Solidité du portefeuille IP  Droits potentiels de tiers (FTO, claims ou litiges) - Quand? MAINTENANT! (proactivité: faire sa propre due dil) - Comment?  Documentation  Résoudre les problèmes de FTO  Etablir un portefeuille IP solide et l’organiser  Résoudre les problèmes de titre (ex. inventeurs, co-titularité)  Négocier des licences solides 12
  13. 13. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (2) Freedom to operate (FTO) (i) - FTO: agent de brevet analyse les risques qu’un certain produit / une certaine activité contrefasse l’IP de tiers - Les investisseurs demanderont:  une copie de toute analyse FTO et des garanties sur certains points problématiques  si l’entreprise a reçu des plaintes de tiers ou a été citée en justice - Investisseurs procèdent à leur propre analyse – il se peut que de nouveaux problèmes soient identifiés 13
  14. 14. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (3) Freedom to operate (FTO) (ii) - Analyse FTO:  Pour le produit dans sa totalité (ex. US, EU, demandes de brevet)  Evaluation des résultats (ex. brevets qui requièrent une action immédiate - opposition, nullité, observations de tiers -, demandes de brevets à suivre) - Plan d’action:  Expiration du brevet, design around, licences, préparation au litige - Rapport:  Résumer les résultats et les problèmes identifiés  Expliquer comment l’entreprise agit face à ces problèmes 14
  15. 15. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (4) Etablir un portefeuille IP solide - Investisseurs veulent savoir si le portefeuille IP:  Est solide et permet de déployer le business de la façon la plus optimale  Exclut des concurrents du marché  Peut être exécuté contre les concurrents - Identifier l’IP:  Lister l’IP sous lequel l’entreprise mène ses activités (demandes de brevets, brevets, marques, droits d’auteur, noms de domaine, savoir-faire)  Identifier si l’entreprise est titulaire ou licenciée  Indiquer le statut (en cours d’examination, expiré, abandonné)  Rapports d’agents de brevet sur les demandes en cours 15
  16. 16. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (5) Résoudre les problèmes de titre - Investisseurs veulent être rassurés que l’entreprise dispose bien des droits sur l’IP (clean title to the IP) - La chaine de titularité doit être claire, il ne doit pas y avoir de conflits avec des contrats antérieurs - Exemples:  Les inventeurs (employés, consultants): clauses de transfert d’IP  Consortiums, contrats de collaboration (ex. R&D) (co-titularité; droits d’accès sur l’IP; non-compete clause; change of control) - Solutions: contrat séparé de transfert + enregistrement auprès des offices de brevet (opposabilité aux tiers) 16
  17. 17. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (6) Les licenses (i) - Contrôle incomplet sur l’IP:  Modalités des licences sont essentielles  Les investisseurs veulent savoir s’il existe certaines restrictions qui compromettent la capacité de l’entreprise de commercialiser sa technologie  Négocier au départ des modalités équilibrées ou renégocier les licences existantes - Exclusivité:  License exclusive sur les technologies essentielles 17
  18. 18. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (7) Les licenses (ii) - Domaine d’application, durée:  Suffisamment large pour couvrir tous les usages contemplés par le business plan - Attention aux restrictions de tout genre (ex. sur les transferts, change of control):  Peuvent limiter un exit  Paiement pour transfert (au lieu d’une interdiction)  Option d’acquérir la titularité - Modalités financières: reflet des réalités économiques Ex. upfront; royalties, milestones - Opposabilité aux tiers: enregistrement dans les bases de données 18
  19. 19. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (8) Contrats commerciaux - Changement de contrôle - IP - Non-concurrence - Restrictions/exclusivités quelconques - Durée - Conflits avec d’autres contrats 19
  20. 20. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Corporate (1) - Points essentiels pour l’investisseur:  Procès-verbaux CA et AG  Statuts: restrictions au transfert d’actions, gouvernance, etc.  Types d’instruments financiers émis (actions, libération, catégories d’actions, obligations, obligations convertibles, warrants SOP, warrants anti-dilutifs, …)  Contrats de financement avec clause de changement de contrôle et sûretés éventuelles  Prêts actionnaires/administrateurs 20
  21. 21. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Corporate (2) - Problèmes fréquents et solutions:  Restrictions au transfert d’actions: renoncer/supprimer droit de préférence; renoncer, le cas échéant, aux autres restrictions  Libération intégrale des actions: souvent exigé comme condition suspensive  Contrats de financement avec clause de changement de contrôle et sûretés éventuelles: s’assurer d’obtenir les autorisations endéans les délais impartis  Prêts actionnaires/administrateurs: apports en nature au capital ou remboursement préalable exigé comme condition suspensive 21
  22. 22. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Corporate (3) - Problèmes fréquents et solutions:  Warrants SOP: en cas de vente, acheteur exigera souvent annulation pure et simple moyennant indemnisation brute (à charge du vendeur ou à répercuter sur le prix)  Warrants anti-dilutif: si full ratchet, effet circulaire et effet de levier pour les actionnaires existants mais en pratique souvent annulation pure et simple sera exigée comme condition suspensive 22
  23. 23. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam - Clauses de récupération: l’entreprise doit renoncer à - ou rembourser - tout ou partie de la subvention à l’entité l’ayant octroyé, avec ou sans intérêts et/ou pénalités supplémentaires - Exemples:  Changement de siège social (ex. Wallonie)  Changement de contrôle  Modification d’activités  Non-atteinte de certains résultats de recherche - Valider au préalable avec l’autorité? - L’acheteur souhaitera s’assurer que les conditions ont été respectées 4. Capita Selecta - Regulatory Subventions 23
  24. 24. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Employment (1) - Points essentiels pour l’investisseur et solutions:  Clauses particulières dans les contrats de travail et de management qui peuvent avoir des conséquences économiques/autres à l’occasion de la transaction  Golden parachute / changement de contrôle  Vérifier la validité de certaines clauses: non-concurrence, non- débauchage, IP, etc.  Risque de requalification d’un contrat d’indépendant en contrat de travail  Conséquences: application des règles en matière de contrat de travail (indemnité de rupture, vacances annuelles, 13ème mois, responsabilité limitée, etc.), arriérés de sécurité sociale, etc. 24
  25. 25. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Employment (2) - Points essentiels pour l’investisseur et solutions:  Arriérés de cotisations de sécurité sociale  Frais propres de l’employeur (rémunération déguisée)  Certificat ONSS  Pensions  Defined Benefit/Defined Contribution Plan  Conséquences suite à la transaction  Risque de sous-financement  Information et consultation  Obligations différentes selon le type de transaction et de l’existence ou non d’un organe représentatif des travailleurs 25
  26. 26. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Tax (1) - Points essentiels pour l’investisseur et solutions:  Pertes fiscales antérieures en principe déductibles sans limite dans le temps  Qd changement de contrôle: pas déductibles sauf si changement de contrôle répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique  Solution en cas de doute: demande de décision anticipée  Sous-capitalisation: ratio 5 / 1  intérêts relatifs à dette excessive ne sont pas déductibles  Solution: vérifier endettement et, le cas échéant, réduire dettes et augmenter capital 26
  27. 27. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Tax (2) - Points essentiels pour l’investisseur et solutions:  Conventions intra-groupe  Principe: doivent être at arm’s length sous peine d’être considéré comme un avantage anormal ou bénévole  Conséquences: • dans le chef de l’entreprise qui attribue l’avantage • dans le chef de l’entreprise qui perçoit l’avantage  Fairness tax  Patent Income Deduction  Intérêts notionnels 27
  28. 28. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam Nicolas de Crombrugghe Partner Corporate M&A T:+32 2 566 8184 F:+32 2 566 8185 M:+32 485 50 67 15 E: nicolas.decrombrugghe@nautadutilh.com Contacts Philippine De Wolf Sr. Associate Corporate M&A T:+32 2 566 8188 F:+32 2 566 8189 M:+32 497 48 54 15 E: philippine.dewolf@nautadutilh.com Christel Brion Sr. Associate IP T:+32 2 566 8440 F:+32 2 566 8441 M:+32 478 21 38 23 E: christel.brion@nautadutilh.com 28
  29. 29. 27 novembre 2015, de 8h30 à 10h Incitants fiscaux pour vos start-ups : les déductions liées aux activités R&D et les nouvelles perspectives suite à la loi-programme parue cet été 2015 Orateurs : Vincent Trevisan, Partner et Françoise Jans, Directeur – DELOITTE 29 janvier 2016, de 8h30 à 10h Innonet : un outil pour analyser et améliorer ses pratiques de management de l’innovation Orateur : INNOVATECH Isabelle Radoux, Conseiller en innovation technologique 27 mai 2015, de 8h30 à 10h Secrets d'affaires et concurrence déloyale : comment se protéger et (ré)agir ? Orateur : DELOITTE Marie-Eve Comblen, Collaborateur Senior et Ali Amerian, Manager

×