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Echangeur Bordeaux Aquitaine Veille et aspects juridiques des marchés publics en ligne : trouver des appels d’offres dématérialisés et y répondre 28 septembre 2010 Eric VIDAL A vocat à la Cour, FIDAL
Introduction Définition de la dématérialisation : gérer au format électronique des données ou des documents Dématérialisation des marchés publics =   transmission des documents par voie électronique, les supports physiques  électroniques étant assimilés à des supports papier Le CMP (article 56) envisage l’emploi de l’électronique dans la procédure de passation des marchés et pose des échéances (2010 et 2012)
Plan de l’étude Rappels succincts des principes fondamentaux applicables  aux marchés publics Cadre juridique de la dématérialisation des  marchés publics Mise en œuvre de la dématérialisation des marchés publics Impact de la dématérialisation des marchés publics pour l’entreprise
Droit des marchés publics – principes fondamentaux Définition des marchés publics Contrats administratifs Conclus à titre onéreux Par des personnes morales soumises au Code (acheteur public) avec des personnes publiques ou privées (opérateur économique) Pour répondre aux besoins de l’acheteur public  En matière de travaux, fournitures et services
Droit des marchés publics -  principes fondamentaux Principes fondamentaux de la commande publique : Liberté d’accès à la commande publique Égalité de traitement des candidats Transparence des procédures Impliquent procédures de publicité et de mise en concurrence = efficacité de la commande publique
Droit des marchés publics - principes fondamentaux Procédures de passation des marchés publics Distinction en fonction du montant du marché  entre les procédures formalisées, les procédures adaptées et la procédure de gré à gré les procédures formalisées (art. 26 CMP) :  appel d’offres ouvert ou restreint, procédure négociée, dialogue compétitif, concours, accords cadres..) la procédure adaptée   (art. 28 du CMP) marchés de travaux, de fournitures ou de services inférieurs à  125 000 € HT pour l’Etat et  193 000 € HT  pour les collectivités territoriales.  marché de gré à gré (4.000 €)
Droit des marchés publics – principes fondamentaux Procédures   – seuils marchés de fournitures et de services
Droit des marchés publics – principes fondamentaux Seuils applicables aux marchés de travaux
Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Règles de droit public Article 56 du Code des marchés publics - 3 séries de dispositions Transmission aux entreprises, par voie électronique, des informations relatives au marché (règlement de la consultation et DCE) Transmission par les entreprises des candidatures et des offres par voie électronique  Faculté de remplacer tous les écrits par un support ou un échange électronique  - principe de substitution générale.
Les échéances de 2010 et 2012 Depuis le 1 er  janvier 2010 : Le pouvoir adjudicateur  peut imposer  la transmission électronique des candidatures et des offres Pour les marchés de fournitures et services  électroniques  > 90.000 € les documents des candidats doivent être transmis par voie électronique Le pouvoir adjudicateur doit publier l’AAPC et le DCE sur le profil acheteur (plateforme) des marchés > 90.000 € Rappel : en procédure formalisée l’acheteur  est obligé  de recevoir les candidatures et les offres dématérialisées depuis 2005
Les échéances de 2010 et 2012 À compter du 1 er  janvier 2012 pour tous les marchés > 90.000 euros le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents des candidats transmis par voie électronique
Le profil d’acheteur Le profil d’acheteur est le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats Obligatoire pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 € Portail  + application logicielle de gestion des procédures (salle des marchés virtuelle)  Mise ligne des avis et DCE Réception candidatures et offres sécurisées et confidentielles
Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Principales règles de droit public : Intégration des nouvelles technologies  Dir. 2004/18/CE: coordination des procédures de passation des MP travaux, fournitures et services (directive classique) Procédure de passation opérée par des moyens électroniques   mise à disposition des documents par un moyen électronique  ->  réduction de 5 jours du délai de réception des offres  ( Dir. 2004/18/CE  art. 38)
Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Règles de droit privé : l’écrit électronique a désormais la même valeur juridique que l’écrit papier Dir. 1999/93/CE du 13 décembre 1999  sur un cadre juridique communautaire pour les signatures électroniques: la signature électronique simple et la signature électronique « avancée » Loi n°2000-230 du 13 mars 2000  portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique :  articles 1316 et suivants du Code civil   Les décrets d’application (n°2001-272 du 30 mars 2001, n°2002-535 du 18 avril 2002)
Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Règles de droit privé : un cadre juridique en constante évolution  Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique Loi de simplification du droit autorisant le gouvernement à déterminer, par voie d’ordonnance, les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des informations échangées entre les usagers et les autorités administratives
Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Différentes signatures électroniques (SE) La  SE « simple »  (art.4 loi 13 mars 2000) Pas de présomption de fiabilité mais peut être utilisée à titre de preuve. La  SE « avancée » ou « présumée fiable »:  renversement de la charge de la preuve. Différents niveaux de SE : 1,2,3 Des SE et Certificats  niveau 3  sont requis pour le dépôt des candidatures et offres
Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Obligations de l’acheteur public Dématérialisation et respect des principes fondamentaux de la commande publique  Obligation de garantir la  sécurité  des transactions et la  confidentialité  des informations transmises Obligations qui doivent être remplies sur un réseau informatique accessible à  tous les candidats  de façon non discriminatoire
Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Obligations du candidat  Choix (+ ou -  selon RC nature et montant du marché) du support de leur réponse quelle que soit la forme du dossier retiré (électronique ou papier):  Transmission des candidatures et des offres par  voie électronique , sur  support papier  ou sur un  support physique électronique  (CD-Rom, disquette) Si choix du support électronique : Le candidat doit organiser sa structure en vue d’une passation électronique conforme aux textes : identification, désignation d’une personne habilité à représenter l’entreprise, fournir une adresse électronique, procédure d’accusé de réception électronique  Sécuriser leur système  Assumer les frais d’accès au réseau
Mise en œuvre de la dématérialisation
Mise en œuvre de la dématérialisation pour les personnes publiques Deux principales options sont possibles pour les personnes publiques :  l’intégration d’une solution en interne  ou le recours à une plate-forme de dématérialisation
Mise en œuvre de la dématérialisation Publicité  support des avis de publicité : publication dans la presse officielle (BOAMP, JOUE, JAL, journal spécialisé) Publicité dématérialisée : complément -  marchés conclus selon la procédure adaptée
Mise en œuvre de la dématérialisation Contenu de la publicité :  informations relatives à la dématérialisation Établi conformément aux modèles fixés par arrêtés du Ministre chargé de l’Economie informations relatives à la dématérialisation : rubrique renseignements complémentaires (format des documents, niveau de signature électronique exigé…) Indique les modalités d’accès au réseau informatique : adresse Internet permettant aux candidats de télécharger le DCE
Mise en œuvre de la dématérialisation Indiquer les modalités de transmission par voie électronique des candidatures et des offres  AO restreint : lettre de consultation transmise par voie électronique
Mise en œuvre de la dématérialisation Dématérialisation du RC et du DCE Mise en ligne RC  : quelle que soit la procédure / toutes «personnes intéressées» (candidat potentiel ou non) doivent pouvoir le consulter ou l’archiver. Autres pièces du DCE
Mise en œuvre de la dématérialisation Dématérialisation du RC et du DCE Téléchargement par le candidat Doivent pouvoir  consulter et archiver  sur leur ordinateur le RC et le DCE Téléchargement du DCE subordonné à la communication à la personne publique d’un certain nombre de renseignements  : Nom de l’organisme Nom de la personne physique téléchargeant les documents  Adresse  permettant de façon certaine une correspondance électronique assortie d’une procédure d’accusé de réception
Mise en œuvre de la dématérialisation Réception des candidatures et des offres Présentation et contenu des candidatures et des offres AOO : documents classés et répertoriés selon les indications contenues dans le RC Signature électronique par les candidats  Conditions permettant «  d’authentifier la signature du candidat selon les exigences posées aux articles 1316 à  1316-4 du code civil  » -  Utilisation  d’un certificat électronique délivré par une autorité de certification   Personne habilitée à signer et à transmettre la candidature et l’offre désignée par le candidat  ->  signature électronique utilisée délivrée à une personne pouvant valablement engager l’entreprise (délégations de pouvoirs)
Mise en œuvre de la dématérialisation Délais de réception des candidatures et des offres Délai et modalités de réception  : déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et garantir la confidentialité  date certaine de réception et accusé de réception électronique Mécanisme d’horodatage  (l’acheteur public devra indiquer les références horaires utilisées) et  mécanisme d’accusé de réception . Réception des documents volumineux Candidature et offre contenant un virus informatique  archivage de sécurité sans lecture du document / information du candidat Offres reçues hors délais  : irrecevabilité
Mise en œuvre de la dématérialisation Sécurité des transactions et confidentialité des offres  Obligations pour la personne publique : Mécanisme garantissant le secret du contenu du dossier  ->   chiffrement ou cryptage des offres Offres doivent pouvoir être stockées en attendant la réunion de la CAO  ->   emploi de coffre fort électronique dossiers des candidats transmis par tout moyen permettant de garantir la confidentialité.
Mise en œuvre de la dématérialisation Examen des candidatures et des offres Simultanément quel que soit le support (papier/électronique) Ouverture des plis relatifs aux candidatures et aux offres disposer des habilitations et codes informatiques nécessaires pour accéder au dossier de candidature  Vérifier le contenu  effectuer le contrôle afin de s’assurer de la validité de la signature informer le candidat du rejet de sa candidature (dématérialisation)
Mise en œuvre de la dématérialisation Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse Production certificats et attestations par le candidat retenu (par ex. ISO) Fourniture des certificats dématérialisés dépend de la capacité des organismes certificateurs à les produire Numérisation des certificats possible (copie) ou par la voie postale  Information du rejet des offres
Mise en œuvre de la dématérialisation Conclusion du marché   Signature du marché par  -> signature électronique  Notification du marché -> transmission électronique. Système d’horodatage pour établir la date de réception par le titulaire.  Re-matérialisation du marché : Une solution temporaire  Lorsque la personne publique ne peut transmettre l’offre dématérialisée à une personne publique aux fins de traitement Pour que le titulaire du marché puisse céder ou nantir sa créance
Mise en œuvre de la dématérialisation Archivage des documents électroniques  Absence de cadre juridique  Normes techniques de référence Fiabilité et pérennité des documents archivés? Acteurs de l’archivage électronique
Impact de la dématérialisation des marchés publics pour l’entreprise Avantages de la dématérialisation Gain de temps Gestion et traitement des données facilités Accès facilité aux documents Publicité élargie des procédures engagées Nouveaux risques juridiques à maîtriser Gestion des outils de signature électronique  Adaptation des délégations de signature/de pouvoir Nécessaire mise en place d’une charte informatique Archivage des documents électroniques Respect de la loi Informatique et libertés

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Aspects juridiques des marchés publics

  • 1. Echangeur Bordeaux Aquitaine Veille et aspects juridiques des marchés publics en ligne : trouver des appels d’offres dématérialisés et y répondre 28 septembre 2010 Eric VIDAL A vocat à la Cour, FIDAL
  • 2. Introduction Définition de la dématérialisation : gérer au format électronique des données ou des documents Dématérialisation des marchés publics = transmission des documents par voie électronique, les supports physiques électroniques étant assimilés à des supports papier Le CMP (article 56) envisage l’emploi de l’électronique dans la procédure de passation des marchés et pose des échéances (2010 et 2012)
  • 3. Plan de l’étude Rappels succincts des principes fondamentaux applicables aux marchés publics Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Mise en œuvre de la dématérialisation des marchés publics Impact de la dématérialisation des marchés publics pour l’entreprise
  • 4. Droit des marchés publics – principes fondamentaux Définition des marchés publics Contrats administratifs Conclus à titre onéreux Par des personnes morales soumises au Code (acheteur public) avec des personnes publiques ou privées (opérateur économique) Pour répondre aux besoins de l’acheteur public En matière de travaux, fournitures et services
  • 5. Droit des marchés publics - principes fondamentaux Principes fondamentaux de la commande publique : Liberté d’accès à la commande publique Égalité de traitement des candidats Transparence des procédures Impliquent procédures de publicité et de mise en concurrence = efficacité de la commande publique
  • 6. Droit des marchés publics - principes fondamentaux Procédures de passation des marchés publics Distinction en fonction du montant du marché entre les procédures formalisées, les procédures adaptées et la procédure de gré à gré les procédures formalisées (art. 26 CMP) : appel d’offres ouvert ou restreint, procédure négociée, dialogue compétitif, concours, accords cadres..) la procédure adaptée (art. 28 du CMP) marchés de travaux, de fournitures ou de services inférieurs à 125 000 € HT pour l’Etat et 193 000 € HT pour les collectivités territoriales. marché de gré à gré (4.000 €)
  • 7. Droit des marchés publics – principes fondamentaux Procédures – seuils marchés de fournitures et de services
  • 8. Droit des marchés publics – principes fondamentaux Seuils applicables aux marchés de travaux
  • 9. Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Règles de droit public Article 56 du Code des marchés publics - 3 séries de dispositions Transmission aux entreprises, par voie électronique, des informations relatives au marché (règlement de la consultation et DCE) Transmission par les entreprises des candidatures et des offres par voie électronique Faculté de remplacer tous les écrits par un support ou un échange électronique - principe de substitution générale.
  • 10. Les échéances de 2010 et 2012 Depuis le 1 er janvier 2010 : Le pouvoir adjudicateur peut imposer la transmission électronique des candidatures et des offres Pour les marchés de fournitures et services électroniques > 90.000 € les documents des candidats doivent être transmis par voie électronique Le pouvoir adjudicateur doit publier l’AAPC et le DCE sur le profil acheteur (plateforme) des marchés > 90.000 € Rappel : en procédure formalisée l’acheteur est obligé de recevoir les candidatures et les offres dématérialisées depuis 2005
  • 11. Les échéances de 2010 et 2012 À compter du 1 er janvier 2012 pour tous les marchés > 90.000 euros le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents des candidats transmis par voie électronique
  • 12. Le profil d’acheteur Le profil d’acheteur est le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats Obligatoire pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 € Portail + application logicielle de gestion des procédures (salle des marchés virtuelle) Mise ligne des avis et DCE Réception candidatures et offres sécurisées et confidentielles
  • 13. Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Principales règles de droit public : Intégration des nouvelles technologies Dir. 2004/18/CE: coordination des procédures de passation des MP travaux, fournitures et services (directive classique) Procédure de passation opérée par des moyens électroniques mise à disposition des documents par un moyen électronique -> réduction de 5 jours du délai de réception des offres ( Dir. 2004/18/CE art. 38)
  • 14. Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Règles de droit privé : l’écrit électronique a désormais la même valeur juridique que l’écrit papier Dir. 1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre juridique communautaire pour les signatures électroniques: la signature électronique simple et la signature électronique « avancée » Loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique : articles 1316 et suivants du Code civil Les décrets d’application (n°2001-272 du 30 mars 2001, n°2002-535 du 18 avril 2002)
  • 15. Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Règles de droit privé : un cadre juridique en constante évolution Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique Loi de simplification du droit autorisant le gouvernement à déterminer, par voie d’ordonnance, les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des informations échangées entre les usagers et les autorités administratives
  • 16. Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Différentes signatures électroniques (SE) La SE « simple » (art.4 loi 13 mars 2000) Pas de présomption de fiabilité mais peut être utilisée à titre de preuve. La SE « avancée » ou « présumée fiable »: renversement de la charge de la preuve. Différents niveaux de SE : 1,2,3 Des SE et Certificats niveau 3 sont requis pour le dépôt des candidatures et offres
  • 17. Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Obligations de l’acheteur public Dématérialisation et respect des principes fondamentaux de la commande publique Obligation de garantir la sécurité des transactions et la confidentialité des informations transmises Obligations qui doivent être remplies sur un réseau informatique accessible à tous les candidats de façon non discriminatoire
  • 18. Cadre juridique de la dématérialisation des marchés publics Obligations du candidat Choix (+ ou - selon RC nature et montant du marché) du support de leur réponse quelle que soit la forme du dossier retiré (électronique ou papier): Transmission des candidatures et des offres par voie électronique , sur support papier ou sur un support physique électronique (CD-Rom, disquette) Si choix du support électronique : Le candidat doit organiser sa structure en vue d’une passation électronique conforme aux textes : identification, désignation d’une personne habilité à représenter l’entreprise, fournir une adresse électronique, procédure d’accusé de réception électronique Sécuriser leur système Assumer les frais d’accès au réseau
  • 19. Mise en œuvre de la dématérialisation
  • 20. Mise en œuvre de la dématérialisation pour les personnes publiques Deux principales options sont possibles pour les personnes publiques : l’intégration d’une solution en interne ou le recours à une plate-forme de dématérialisation
  • 21. Mise en œuvre de la dématérialisation Publicité support des avis de publicité : publication dans la presse officielle (BOAMP, JOUE, JAL, journal spécialisé) Publicité dématérialisée : complément - marchés conclus selon la procédure adaptée
  • 22. Mise en œuvre de la dématérialisation Contenu de la publicité : informations relatives à la dématérialisation Établi conformément aux modèles fixés par arrêtés du Ministre chargé de l’Economie informations relatives à la dématérialisation : rubrique renseignements complémentaires (format des documents, niveau de signature électronique exigé…) Indique les modalités d’accès au réseau informatique : adresse Internet permettant aux candidats de télécharger le DCE
  • 23. Mise en œuvre de la dématérialisation Indiquer les modalités de transmission par voie électronique des candidatures et des offres AO restreint : lettre de consultation transmise par voie électronique
  • 24. Mise en œuvre de la dématérialisation Dématérialisation du RC et du DCE Mise en ligne RC : quelle que soit la procédure / toutes «personnes intéressées» (candidat potentiel ou non) doivent pouvoir le consulter ou l’archiver. Autres pièces du DCE
  • 25. Mise en œuvre de la dématérialisation Dématérialisation du RC et du DCE Téléchargement par le candidat Doivent pouvoir consulter et archiver sur leur ordinateur le RC et le DCE Téléchargement du DCE subordonné à la communication à la personne publique d’un certain nombre de renseignements : Nom de l’organisme Nom de la personne physique téléchargeant les documents Adresse permettant de façon certaine une correspondance électronique assortie d’une procédure d’accusé de réception
  • 26. Mise en œuvre de la dématérialisation Réception des candidatures et des offres Présentation et contenu des candidatures et des offres AOO : documents classés et répertoriés selon les indications contenues dans le RC Signature électronique par les candidats Conditions permettant «  d’authentifier la signature du candidat selon les exigences posées aux articles 1316 à 1316-4 du code civil  » - Utilisation d’un certificat électronique délivré par une autorité de certification Personne habilitée à signer et à transmettre la candidature et l’offre désignée par le candidat -> signature électronique utilisée délivrée à une personne pouvant valablement engager l’entreprise (délégations de pouvoirs)
  • 27. Mise en œuvre de la dématérialisation Délais de réception des candidatures et des offres Délai et modalités de réception : déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et garantir la confidentialité date certaine de réception et accusé de réception électronique Mécanisme d’horodatage (l’acheteur public devra indiquer les références horaires utilisées) et mécanisme d’accusé de réception . Réception des documents volumineux Candidature et offre contenant un virus informatique archivage de sécurité sans lecture du document / information du candidat Offres reçues hors délais : irrecevabilité
  • 28. Mise en œuvre de la dématérialisation Sécurité des transactions et confidentialité des offres Obligations pour la personne publique : Mécanisme garantissant le secret du contenu du dossier -> chiffrement ou cryptage des offres Offres doivent pouvoir être stockées en attendant la réunion de la CAO -> emploi de coffre fort électronique dossiers des candidats transmis par tout moyen permettant de garantir la confidentialité.
  • 29. Mise en œuvre de la dématérialisation Examen des candidatures et des offres Simultanément quel que soit le support (papier/électronique) Ouverture des plis relatifs aux candidatures et aux offres disposer des habilitations et codes informatiques nécessaires pour accéder au dossier de candidature Vérifier le contenu effectuer le contrôle afin de s’assurer de la validité de la signature informer le candidat du rejet de sa candidature (dématérialisation)
  • 30. Mise en œuvre de la dématérialisation Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse Production certificats et attestations par le candidat retenu (par ex. ISO) Fourniture des certificats dématérialisés dépend de la capacité des organismes certificateurs à les produire Numérisation des certificats possible (copie) ou par la voie postale Information du rejet des offres
  • 31. Mise en œuvre de la dématérialisation Conclusion du marché Signature du marché par -> signature électronique Notification du marché -> transmission électronique. Système d’horodatage pour établir la date de réception par le titulaire. Re-matérialisation du marché : Une solution temporaire Lorsque la personne publique ne peut transmettre l’offre dématérialisée à une personne publique aux fins de traitement Pour que le titulaire du marché puisse céder ou nantir sa créance
  • 32. Mise en œuvre de la dématérialisation Archivage des documents électroniques Absence de cadre juridique Normes techniques de référence Fiabilité et pérennité des documents archivés? Acteurs de l’archivage électronique
  • 33. Impact de la dématérialisation des marchés publics pour l’entreprise Avantages de la dématérialisation Gain de temps Gestion et traitement des données facilités Accès facilité aux documents Publicité élargie des procédures engagées Nouveaux risques juridiques à maîtriser Gestion des outils de signature électronique Adaptation des délégations de signature/de pouvoir Nécessaire mise en place d’une charte informatique Archivage des documents électroniques Respect de la loi Informatique et libertés