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Les restrictions à la vente en ligne imposées aux distributeurs : l’approche européenne RLC 38 a. tercinet

  1. 1. http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 RLC I 191 Perspectives COLLOQUE Les restrictions à la vente en ligne imposées aux distributeurs : l’approche européenne L e droit de l’Union a résolument opté pour le modèle du click  &  mortar en matière de réseau de distribution. Cela s’explique pour partie par une approche très dogmatique qui présuppose que la vente en ligne est par essence pro-compétitive, comme par la volonté d’éviter le free-riding des pure players (c’est- à-dire des distributeurs vendant uniquement en ligne, ils ne disposent pas magasins physiques). Pour autant, des questions demeurent quant aux conditions pouvant prévaloir à la vente en ligne, que les lignes directrices relatives au règlement n°  330/2010 (Règl. Comm.  UE n° 330/2010, 20 avr. 2010, concernant l’application de l’article 101, para- graphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées) ne lèvent pas toutes, d’autant que l’interprétation qui y est donné est parfois contestable et contestée. INTRODUCTION 1. L’Europe est numéro  1 mondial du e-commerce. Avec ses 820  millions d’habitants, le commerce électronique BtoC repré- sentait, en 2012, 311,6  milliards d’euros, somme dépensée en ligne par 250 millions d’acheteurs pour des biens et des services sur 550 000 sites marchands, soit 3,5 milliards de colis par an et un panier moyen d’achat sur Internet par les e-acheteurs de 1 243 eu- ros (compilation des chiffres nationaux réalisée par GfK pour le lobby E-commerce Europe, dont la Fevad est adhérente. Voir E-commerce Eu- rope, <http://www.ecommerce-europe.eu/facts-figures>). L’année 2012 a enregistré une croissance de 19  % par rapport à 2011 et les spécialistes estiment qu’en 2015, 50 % des consommateurs euro- péens achèteront en ligne (Czech S., représentante de l’EMOTA [Euro- pean Multi-Channel and Online Trade Association] in Europe : un marché fragmenté mais riche d’opportunités, Magazine e-commerce, n° 48, 2013, p. 6). Les 28 pays membres de l’Union européenne, dont la Croatie (entrée dans l’UE le 1er  juillet 2013), représentent 88,7 % de ce mar- ché géographique européen global avec 276,5 milliards d’euros dépensés, soit une progression de 18,1 %. 2. Toujours au plan européen au sens large du terme, les trois pays leaders en 2012 étaient : le Royaume-Uni en tête avec 96 milliards d’euros, puis l’Allemagne avec 50 milliards d’euros, et la France avec 45  milliards d’euros. À eux trois, ils représentent 69  % du commerce électronique. Puis on trouve l’Espagne avec 13  mil- liards d’euros, et la Russie avec 10 milliards d’euros. En 2010, le Royaume-Uni était déjà premier en Europe avec 69,4  milliards d’euros dépensés par 67 % des ménages avec un taux d’équipe- ment de 80 %. La France était deuxième avec 31 milliards dépen- sés par 56 % des ménages et un taux d’équipement de 74 %, suivie par l’Allemagne avec 25 milliards d’euros dépensés par 59 % des ménages et un taux d’équipement de 82 %. 3. En France, d’après l’Autorité de la concurrence, la comparaison des chiffres entre 2008 et 2011 montre une progression de 88 % des achats en ligne en trois ans. 37 milliards d’euros ont été dépen- sés sur 100 000 sites marchands par 30 millions de français en 2011 (Aut. conc., avis n° 12-A-20, 18 sept. 2012, relatif au fonctionnement du commerce électronique). D’après le service Études de la Fédération e-commerce et vente à distance, la Fevad (la Fevad est un syndicat professionnel et organisme représentatif des acteurs du e-commerce et de la vente à distance qui a pour vocation de fédérer l’ensemble de ces acteurs économiques, quels que soient le secteur et le support de com- munication utilisés. Elle compte parmi ses membres les grandes enseignes de vente à distance, les principaux pure players et de très nombreux sites de e-commerce issus d’enseignes du commerce de détail, de la presse ou du luxe. Aujourd’hui, la Fevad regroupe plus de 370 entreprises et près de 600 sites Internet, dans le domaine de la vente aux particuliers [BtoC], de la vente aux professionnels [BtoB] ou encore celui de la vente entre inter- nautes [CtoC]), qui réalise une veille sur l’évolution économique des secteurs de la vente à distance (VAD) sous ces trois formes, c’est- à-dire vente par correspondance, par téléphone et en ligne, en 2012, la France est au sixième rang mondial du commerce en ligne, avec un montant des ventes en ligne aux particuliers (en raison de la problématique choisie, nous n’abordons pas les données de l’e-com- merce en BtoB) de 45 milliards d’euros (45 milliards sur 49 milliards pour l’ensemble de la vente à distance), alors qu’il était de 37,7 milliards en 2011 et de 31 milliards en 2010 (sur 36,2 milliards pour l’ensemble de la vente à distance. Le seuil de 20 milliards d’euros de vente fut franchi en 2008). Il devrait passer à 50 milliards d’euros en 2013 (d’après l’étude réalisée par l’Observatoire des Usages Internet de Médiamétrie publiée en novembre, Baromètre trimestriel de l’audience du e-commerce en France 3e  trimestre 2013, voir Communiqué de presse Fevad, 20 nov. 2013, <http:// RLC 2496 Par Anne TERCINET Docteur en Droit EMLyon Business School
  2. 2. http://lamyline.lamy.fr 192 I RLC Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 Les restrictions à la vente en ligne imposées aux distributeurs : l’approche européenne www.fevad.com/espace-presse/barometre-trimestriel-de-l-audience-du- e-commerce-en-france-3eme-trimestre-2013#topContent>). En outre, on observe que plus d’un e-marchand français sur deux est déjà pré- sent à l’international et que 14  % en faisaient le projet en 2012. 4. Le panier moyen de l’acheteur français (ces chiffres ne distinguent pas BtoC et CtoC, or, en 2012, 48 % des internautes ont acheté ou vendu une fois au moins un produit neuf ou d’occasion en ligne) était de 900 € en 2008, et de 1120 € en 2010. Il est passé à 1400 € en 2012, ce qui est supérieur de 157 € à la moyenne européenne. Concernant la part des produits et celle des services dans ces ventes en ligne, en 2012 (voir Fevad, chiffres clés 2013, <http://www.fevad.com/uploads/ files/Publications/Chiffres_Cles_2013(1).pdf>), les ventes de produits par Internet représentaient 24,6 milliards d’euros contre 20,4 mil- liards pour les services. Ainsi 21 % des ventes de produits culturels qu’ils soient physiques ou dématérialisés c’est-à-dire la musique, la vidéo, le jeu en ligne et le livre numérique sont réalisées via In- ternet, contre 19 % en 2010. 16 % des produits techniques, c’est-à- dire l’électroménager, les télécoms, l’électronique grand public, la photo et la micro-informatique sont vendus sur la toile. Ils étaient 13 % déjà en 2010. Cela représente également 10 % du secteur de l’habillement, des chaussures, et accessoires et du linge de mai- son ; et pour l’instant 3 % du secteur de l’alimentation, vin, etc. Pour les ventes en ligne de services, le secteur du tourisme et des loisirs est le plus concerné. 59 % des internautes achètent ainsi tout ce qui à trait à leur voyage et au tourisme en général. En 2010, ils étaient déjà 56 % et cela représentait 19 % des ventes dans ce secteur. 5. On assiste à une mutation du comportement d’achat, avec convergence des canaux d’achat, ce que d’aucuns appellent le multicanal ou « cross canal » (in Magazine e-commerce, n° 48, 2013, p.  52). Certes, beaucoup d’internautes vont en magasin avant d’acheter en ligne mais l’inverse est tout aussi vrai. 77 % des inter- nautes pratiquent la recherche en ligne avant d’acheter en maga- sin (Baromètre Fevad/Médiamétrie, préc.), même les acheteurs du luxe recherchent en ligne pour 61 % d’entre eux avant d’acheter en ma- gasin (Enquête réalisée en septembre 2013 par IPSOS pour Google, citée par Magazine e-commerce, n° 48, 2013, p. 6). Une entreprise comme Le Tanneur dans le secteur de la maroquinerie enregistre environ un million de visites sur son site Internet pour plus de 50 magasins en dur. L’entreprise vise la complémentarité en permettant à l’inter- naute de faire mettre un produit de coté pour 48 heures sans frais dans le magasin le plus proche de l’endroit où il se trouve, avec un taux de retrait actuel de 80 % (d’après Olivier Brandilla, directeur retail pour Le Tanneur, in Magazine e-commerce, 2013 n° 48, p. 58). 6. Le multicanal se trouve renforcé par les smartphones et surtout les tablettes qui marquent l’entrée dans une nouvelle phase : l’avé- nement du m-commerce (mobile commerce). D’après une enquête Médiamétrie de cette année pour la France, 4,6 millions de Fran- çais ont acheté à partir de leur smartphone ou tablette pour un milliard d’euros de produits ou services en 2012 (Médiamétrie, mai 2013), contre 400 millions d’euros par trois millions de français en 2011, soit une augmentation de 150 % en un an. En mai 2013, une étude Fevad/CCM Benchmark constatait que « les sites d’e-com- merce ayant optimisé leur présence sur mobile et tablette y réa- lisent 7 % de leur chiffre d’affaires avec une progression de plus de 100 % en 2012 » (Communiqué de presse Fevad, 16 mai 2013, <http:// www.fevad.com/espace-presse/les-derniers-chiffres-cles-du-m-commerce- en-france-fevad-ccm-benchmark#topContent>). Dans l’ensemble de l’Europe au-delà de l’Union européenne, ce chiffre était de 5,5 % avec 17  milliards d’euros d’achats en 2012 d’après l’association E-commerce Europe (disponible sur le site de E-commerce Europe, as- sociation qui fédère et représente plus de 4 000 sociétés vendant produits et services en ligne aux consommateurs en Europe continentale plus le Royaume-Uni, l’Irlande et l’Islande. Elle a été fondée à des fins de lobbying par les associations nationales les plus significatives : <http://www.ecom- merce-europe.eu>). 7. Les smartphones et autres tablettes permettent aux consomma- teurs d’aller dans les rayons des magasins en consultant ces outils afin de comparer les prix pour négocier un allignement sur le prix le plus bas. Aux quels s’ajoutent les magasins dits-connectés c’est- à-dire qui offrent à leurs clients des conexions via des tablettes ou des bornes interactives. Ainsi 12 % des internautes interrogés utilisent les fonctionnalités des magasins connectés. Donc comme le faisait observer un journaliste, « s’il existe une frontière entre commerce physique et électronique, c’est plutôt dans l’esprit des marchands que dans celui des consommateurs » (in Magazine e-commerce, n° 48, 2013, p. 53). L’impact sur la concurrence entre les distributeurs et les réseaux est donc réel du fait de la souplesse et du confort généré par ces nouveaux outils portatifs qui contractent temps et espace. 8. Face à ces évolutions, le droit de la concurrence de l’Union se trouve confronté à deux séries de questions : celle de la légalité des interdictions contractuelles ou de fait imposées au distributeur membre d’un réseau de distribution de vendre en ligne les pro- duits contractuels, liée à celle de l’exclusion des pure players, et celle relative à l’organisation de la vente en ligne (nous ne traiterons pas des restrictions à la distribution en ligne à l’égard des fournisseurs, ni de la distribution dans le secteur automobile, ni dans le secteur phar- maceutique. Ce dernier fera l’objet de l’étude intitulée « E-pharmacie : entre concurrence et sécurité », par Béatrice Espesson, dans ce numéro, RLC 2014/38, n° 2498). I. – VERS UNE OBLIGATION D’AUTORISER LA VENTE EN LIGNE 9. Le droit positif américain, contrairement au droit de l’Union, ins- taure une prévalence de l’inter-brand sur l’intra-brand competition, comme l’affirme la jurisprudence Khan qui veut que la promotion de la concurrence entre les marques prédomine parce que la pro- tection de ce type de concurrence constitue le premier objectif des lois de concurrence aux États-Unis,.  Cela a conduit à une pré- somption de légalité pour toutes les restrictions à la concurrence au sein de la marque aux États-Unis, certes réfragable, mais re- lativement forte ou fortifiée par l’insécurité résultant de l’analyse fondée sur la règle de raison (voir, dans ce numéro, Church J., Antitrust enforcement of vertical restraints involving Internet sales: the US perspec- tive, RLDA 2014/38, n° 2497), alors que les restrictions horizontales sont pour leur part soumises à la per se rule. Cette démarche s’est parachevée en 2007 lorsque la Cour Suprême des États-Unis a fait sortir le prix de revente minimum imposé par le fournisseur à ses distributeurs du domaine de la per se rule pour le soumettre à la règle de raison (Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.551 U.S.877 (2007)). 10. Le droit positif de l’Union, au travers de sa jurisprudence euro- péenne, est pour sa part plus contraignant pour les réseaux de dis- tribution, qu’ils soient sélectifs ou exclusifs. L’Union a fait le choix
  3. 3. COLLOQUE Perspectives http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 RLC I 193 d’aller vers une obligation d’autoriser la vente en ligne en matière de réseau de distribution sélective et même exclusive, car « l’inter- diction de la vente en ligne » est considérée comme une restriction par objet sauf justification objective, or celle-ci n’est reconnue que pour des raisons d’ordre public. Cette approche de la justification objective est calquée sur celle des exceptions à la libre circulation des marchandises, ce que d’aucuns critiquent (Vogel L., La distribu- tion par Internet après l’arrêt Pierre Fabre, JCP E 2012, 1182, pts. 15 à 19). Cela n’est pas infondé, la politique de concurrence devant veiller au maintien de l’unification du marché dont les consommateurs européens doivent bénéficier. Ainsi, si l’on se rapporte à la juris- prudence fondée sur le règlement n° 2790/1999 (Règl. Comm. CE n° 2790/1999, 22 déc. 1999, concernant l’application de l’article 81, para- graphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées) et ses lignes directrices, il n’y a pas d’exemption par catégorie possible, et l’exemption individuelle paraît bien hypo- thétique. A. – L’interdiction d’interdire la vente en ligne : une res- triction par objet 11. La Commission européenne, dans sa communication des griefs adressée le 4 décembre 2000 à la société B&W Loudspea- kers, avait considéré que l’interdiction de vendre sur Internet faite aux membres d’un réseau de distribution sélective devait être considérée comme une restriction caractérisée au sens de l’ar- ticle 4 du règlement n° 2790/1999, une « hard-core restriction ». En conséquence, elle demanda au fabricant (l’affaire B&W Loudspea- kers concernait la distribution dans le secteur des matériels hi-fi et home cinéma de moyen et haut de gamme. La société britannique B&W Louds- peakers fabrique et commercialise des enceintes de qualité) de modifier son contrat de distribution sélective, notamment sur ce point. De même, dans son communiqué relatif à l’affaire Yves Saint Laurent (Lettre de classement, Communiqué Comm. UE n° MEX/01/0517, 17 mai 2001), la Commission soulignant l’importance de l’Internet pour la compétitivité de l’économie européenne dans ses lignes direc- trices, encourageait une large diffusion de ce qu’elle estimait un moyen moderne de communication et de commercialisation. En conséquence, elle déclara qu’une interdiction de vente par Inter- net, même dans un système de distribution sélective, constitue une restriction des ventes aux consommateurs qui ne pourrait être couverte par le règlement de 1999. 1)  La liberté d’usage d’Internet reconnue aux distributeurs membres du réseau 12. L’AdlC fut l’une des premières autorités de concurrence de l’Union à avoir développé une jurisprudence relative à des pra- tiques entravant le développement du commerce en ligne. Dans un premier temps, il y eu des procédures d’engagements, et dans un deuxième temps, des sanctions. 13. En 2006, le Conseil de la concurrence dans sa décision por- tant acceptation des engagements de l’horloger Festina France (Cons. conc., déc. n° 06-D-24, 24 juill. 2006, Festina France) rappela que le règlement n° 2790/1999 ne contient aucune disposition spécifique à la vente par Internet, contrairement aux lignes directrices de la Commission du 13 octobre 2000 relatives aux restrictions verticales qui, certes, n’ont pas force contraignante, mais précisent l’interpré- tation de celui-ci par la Commission et estiment que « l’interdiction catégorique de vendre sur Internet ou sur catalogue n’est admis- fournisseur ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur Inter- net » (Comm. CE, Lignes directrices, 13 oct. 2000, relatives aux restrictions verticales, JOCE 13 oct., n° C 291, pt. 51) c’est-à-dire qu’il ne peut re- fuser à ses distributeurs ce qu’il s’autoriserait. Elles estiment donc « que chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire la publicité ou vendre ses produits » (Cons. conc., déc. n° 06-D- 24, préc., pt. 80). Le droit positif de l’Union, au travers de sa jurisprudence européenne, est plus contraignant pour les réseaux de distribution, qu’ils soient sélectifs ou exclusifs. 14. La première décision traitant d’une interdiction totale de la vente sur Internet date pour sa part du 5 octobre 2006 (Cons. conc., déc. n° 06-D-28, 5 oct. 2006, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels Hi-fi et Home cinéma). En l’espèce, les produits en cause étaient des produits d’électronique grand public haut de gamme tels que les enceintes, les écrans, l’électronique son (tuner, ampli, lecteur CD, lecteur cassette) et l’électronique son et image (magnétoscope, lecteur DVD), pro- duits pouvant être commercialisés en éléments séparés, le cas échéant sous des marques différentes, ou en systèmes (systèmes d’enceintes, chaînes hi-fi, home cinéma). 15. La rapporteure du Conseil avait exprimé ses préoccupations de concurrence lors des auditions des représentants des sociétés Bose, JM Lab et Triangle Industries (respectivement les 17, 14 et 13 oc- tobre 2005). Elle estimait que l’interdiction totale de la vente sur Internet des produits Focal JM Lab et Triangle Industries par les distributeurs agréés de ces deux marques n’était pas justifiée tan- dis que les conditions posées par Bose à ce type de vente étaient trop restrictives. 16. Le Conseil de la concurrence accepta les engagements pré- sentés par les sociétés Bose et Triangle Industries consistant à mo- difier leurs contrats de distribution sélective de façon à permettre aux distributeurs agréés de vendre les produits contractuels sur Internet ; ainsi que les engagements présentés par la société Focal JM Lab tenant en la rédaction d’un contrat spécifique pour la vente par Internet réservé aux membres de son réseau de distribution sélective. 17. À cette occasion, le Conseil rappela les lignes directrices de la Commission du 13 octobre 2000 relatives aux restrictions verticales qui précisaient que « chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire la publicité ou vendre ses produits. Une res- triction à l’utilisation d’Internet par les distributeurs ne serait com- patible avec le règlement d’exemption par catégorie que dans la mesure où la promotion ou les ventes via Internet entraînent la réali- sation de ventes actives vers les territoires exclusifs ou aux clientèles exclusives d’autres distributeurs (…). Le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site Internet à des fins de vente de ses produits (…). Cette remarque pourrait s’appliquer en particulier à la distribution sélective. L’interdiction catégorique de vendre sur Internet ou sur catalogue n’est admissible que si elle est objectivement justifiée » et que « la restriction caractérisée visée
  4. 4. http://lamyline.lamy.fr 194 I RLC Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 Les restrictions à la vente en ligne imposées aux distributeurs : l’approche européenne à l’article 4, point c), du règlement d’exemption par catégorie (…) signifie qu’aucune limitation ne peut être imposée aux distributeurs membres d’un réseau de distribution sélective (…). Dans un système de distribution sélective, par exemple, le distributeur devrait être libre de faire de la publicité et de vendre via Internet » (Comm. CE, Lignes directrices, 13 octobre 2000, préc., pts. 51 et 53). 18. Le Conseil de la concurrence reprit la jurisprudence B&W Loudspeakers de la Commission qui concernait également la dis- tribution dans le secteur des matériels hi-fi et home cinéma de moyen et haut de gamme, qui considérait cette interdiction de vendre sur Internet faite aux membres d’un réseau de distribution sélective comme une restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement n° 2790/99 précité une « hard-core restriction » Dans son communiqué qui validait le nouveau contrat de distribution sé- lective de B&W Loudspeakers (Communiqué Comm. CE n° IP/02/916, 24 juin 2002), la Commission relevait que « les revendeurs peuvent désormais lui demander d’effectuer des ventes à distance. Elle ne peut rejeter de telles demandes que par écrit et sur la base de critères ayant trait à la nécessité de maintenir intacte son image de marque et la réputation de ses produits. Ces critères doivent être appliqués de façon non discriminatoire et être comparables à ceux qui concernent les ventes effectuées dans un point de vente ». Ces modifications ont été jugées « satisfaisantes » par la Commission qui a envoyé une lettre dite de classement administratif indiquant que « B&W bénéficie désormais de la "sphère de sécurité" pré- vue par le règlement d’exemption par catégorie de 1999 appli- cable aux accords de distribution et autres accords verticaux ». Le Conseil de la concurrence rappelait également que dans son Communiqué relatif à l’affaire Yves Saint Laurent, la Commission avait souligné l’importance de l’Internet pour la compétitivité de l’économie européenne dans ses lignes directrices et encoura- geait une large diffusion de ce qu’elle estimait un moyen moderne de communication et de commercialisation. « En particulier, elle considèrait qu’une interdiction de vente par Internet, même dans un système de distribution sélective, constitue une restriction des ventes aux consommateurs qui ne pourrait être couverte par le rè- glement de 1999 » (Cons. conc., déc. n° 06-D-28, préc., pt. 31). 2) L’affirmation de cette liberté au travers du principe de l’interdiction d’interdire 19. Le principe de l’interdiction d’interdire la vente en ligne aux membres du réseau fut posé par le Conseil de la concurrence dans sa décision Pierre Fabre Dermo-Cosmétiques SAS (Cons.  conc., déc. n° 08-D-25, 29 oct.2008, relative à des pratiques mise en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corpo- relle vendus sur conseils pharmaceutiques), puis confirmé par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 13 oct.2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétiques SAS) saisie d’une question préjudi- cielle par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 29 octobre 2009 dans cette affaire Pierre Fabre et suivi, sans surprise, par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 31 janvier 2013 (CA Paris, pôle 5, ch. 7, 31 janv. 2013, n° RG : 2008/23812 ; cette solution retenue pour les cosmétiques vendus sous conseil d’un pharmacien a été étendue par l’Au- torité de concurrence aux médicaments non soumis à prescription dans ses avis nos 12-A-23 du 13 décembre 2012 et 13-A-12 du 10 avril 2013, en refusant de voir dans la nature particulière des médicaments non soumis à prescription une justification suffisante pour l’interdiction de leur commer- cialisation en ligne). a) La saga Pierre Fabre 20. Dans sa décision Pierre Fabre n° 08-D-25 du 29 octobre 2008, le Conseil de la concurrence estimait que l’interdiction de vente sur In- ternet « a nécessairement un objet restrictif de concurrence, qui vient s’ajouter à la limitation de concurrence inhérente au choix même d’un système de distribution sélective par le fabricant » qui revient à in- terdire les ventes actives comme passives (Cons. conc., déc. n° 08-D-25, préc., pts. 59 et 60). Dès lors, cette interdiction est constitutive d’une restriction caractérisée au sens du règlement n° 2790/1999 qui la prive du bénéfice de l’exemption par catégorie. C’est ainsi que la société Pierre Fabre fut condamnée au titre de l’article 81 et de l’article L. 420- 1 du code de commerce (Cons. conc., déc. n° 08-D-25, préc., pt. 84). 21. Devant la cour d’appel de Paris, la Commission intervint le 15 juin 2009 arguant que toute interdiction absolue de vendre sur Internet les produits contractuels à l’utilisateur final dans le cadre d’un réseau de distribution sélective est constitutive d’une restric- tion caractérisée de la concurrence par objet, ce indépendamment de la part de marché détenue par le fournisseur (CA Paris, pôle 5, ch. 7, 29 oct. 2009, p. 12 de l’arrêt). La Commission invita la cour d’ap- pel à poser une question préjudicielle, ce qu’elle fit. Elle demanda à la Cour de justice de l’Union européenne dans une question pré- judicielle si cette interdiction constituait une restriction par objet. 22. La réponse à la question préjudicielle par la Cour de justice en date du 13 octobre 2011, qui sans surprise veut que l’interdic- tion de vente sur Internet dans un contrat de distribution sélective constitue une restriction par objet, est dans la veine de l’analyse développée par l’Autorité de la concurrence, comme dans celle des conclusions de l’Avocat général Mazak dans cette affaire (CJUE, 13 oct.2011, aff. C-439/09, préc.). 23. Cet arrêt Pierre Fabre pose l’interdiction de toute restriction par l’objet (certains y voient en cela le choix de la concurrence par les prix et non par la qualité) : « une clause contractuelle, dans le cadre d’un contrat de distribution sélective, exigeant que les ventes de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle soient effectuées en présence obligatoire d’un pharmacien diplômé, ayant pour consé- quence l’interdiction de l’utilisation d’Internet pour ces ventes, constitue une restriction par objet au sens de l’article 101 § 1 du TFUE si, à la suite d’un examen individuel et concret de la teneur et de l’objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n’est pas objec- tivement justifiée ». Il est en cela à l’opposé de l’arrêt Métro (CJCE, 25 oct. 1977, 26/76, Metro SB) qui appliquait pour sa part la règle de raison à la distribution sélective, sans pour autant certes, et on a pu le regretter, entrer dans une analyse économique rigoureuse. b) La décision Bang & Olufsen  24. L’Autorité de la concurrence a prononcé le 12 décembre 2012, une décision (Aut. conc., déc. n° 12-D-23, 12 déc. 2012, et Communiqué de presse disponible sur le site de l’Autorité de la concurrence. Le Conseil de la concurrence avait été saisi de cette affaire par le ministre de l’Éco- nomie, des Finances et de l’Industrie en février 2002) par laquelle elle a sanctionné les sociétés Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S, sa société-mère danoise, à 900  000  euros d’amende, soit 0,153 % de son chiffre d’affaires mondial consolidé pour l’année prise en référence par l’AdlC (l’année prise en compte par l’AdlC est l’année 2006/2007 car c’est celle où Bang & Olufsen a réalisé le chiffre d’af-
  5. 5. COLLOQUE Perspectives http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 RLC I 195 faires HT mondial consolidé le plus élevé durant le temps de cette interdic- tion, avec 586 millions d’euros. Voir pt. 136 de la décision), et 5 % de la va- leur de ses ventes annuelles en France (B&O réalisait 17 300 000 € de chiffre d’affaires en France en 2010, année de reprise de la consommation, ce qui mettait l’entreprise en troisième position derrière Bose [premier] qui réalisait 43 470 000 € de chiffre d’affaires et D&M avec 19 060 000 €), pour avoir interdit contractuellement et de fait (Article 6 du contrat euro- péen de distribution : interdiction de la vente par correspondance), depuis 2001 (jusqu’en mai 2012 ou novembre 2011, l’AdlC n’arrête pas de date ; voir pt. 88 de la décision), aux distributeurs de la marque de com- mercialiser les produits contractuels sur Internet, au détriment de la concurrence intra-marque. Il s’agit du même dossier que Bose, Focal JM Lab & Triangle Industries (Cons. conc., déc. n° 06-D-28, préc.) qui faisait suite au rapport d’enquête de la DGCCRF d’août 2001, mais contrairement à ses concurrents, B&O n’a pas proposé d’en- gagements. 25. L’affaire portait sur la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma qui compte parmi les produits de l’électronique grand public dits produits bruns (pour une description des produits bruns, voir Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., pt. 12). En France, le ré- seau de distribution de B&O se compose de 48  distributeurs  : 46  distributeurs catégorie B1, réalisant minimum 80  % de leur chiffre d’affaires avec les produits de la marque Bang & Olufsen, et deux distributeurs « shop in shop », c’est à dire réalisant moins de 50 % de leur chiffre d’affaires avec les produits de la marque Bang & Olufsen (les stipulations contractuelles diffèrent en fonc- tion de la catégorie à laquelle appartient le distributeur). 26. L’article 6-1 du contrat de distribution européen de B&O (datant de 1989, il n’a pas été amendé depuis) stipulait que « le distributeur s’engage à n’offrir à la vente les produits Bang & Olufsen qu’aux consommateurs et aux autres distributeurs agréés Bang & Olufsen situés dans le Territoire. La distribution de produits agréés Bang & Olufsen par correspondance n’est pas autorisée ». La cir- culaire du 23 août 2000 intitulée « Politique d’utilisation d’Inter- net », diffusée par B&O à l’ensemble de ses distributeurs, préci- sait à son premier paragraphe, Magasins Bang & Olufsen(B1), ce qui concernait donc 46 sur 48 distributeurs, que « chaque maga- sin B1 a la possibilité d’avoir une page web dans le domaine de Bang  &  Olufsen (www.bang-olufsen.com). Cette page doit être conforme aux recommandations (…) ». 27. Le deuxième paragraphe intitulé « Sites personnels (en dehors de Bang & Olufsen) » stipulait, pour sa part, que « l’utilisation de logos, marques déposées et autres (…) appartenant au Groupe Bang & Olufsen n’est pas autorisée sur les sites web personnels. [Ils] peuvent cependant contenir les informations suivantes : 1°) le revendeur peut signaler qu’il est revendeur de Bang & Olufsen ; 2°) Le revendeur peut mentionner qu’il est qualifié pour donner des conseils sur les produits Bang & Olufsen.  3°) Le revendeur peut inviter les clients à des démonstrations de produits Bang & Olufsen 4°) Le revendeur peut renvoyer sur le site web de produits Bang & Olufsen à l’aide d’un lien sur son site personnel (…)  » La lettre d’accompagnement de la circulaire précisait son en- trée en vigueur au 1er  septembre 2000 et la « volonté ferme [de Bang & Olufsen] quant au respect de ses mesures » (Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., pt. 26). 28. À juste titre, l’AdlC observait (Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., pt. 63) que les stipulations contractuelles et les recommandations de la circulaire, rendues contraignantes par la lettre, tendaient à rendre matériellement impossible la vente via Internet aux distribu- teurs agréés. Pour autant, une telle clause doit faire l’objet d’une appréciation spécifique (Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., pt. 50). Alors que l’AdlC rappellait la jurisprudence GlaxoSmithKline (CJCE, 6 oct. 2009, aff. jtes. C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, GlaxoS- mithKline Services et a. c/ Commission et a., citée dans Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., pt. 48) qui veut qu’« aux fins d’apprécier si la clause en cause comporte une restriction de concurrence "par objet", il convient de s’attacher à la teneur de la clause, aux objectifs qu’elle vise à atteindre ainsi qu’au contecte économique et juridique dans lequel elle s’insère ». On peut regretter que l’AdlC ne se soit pas suffisamment attachée à ce contexte. La CJUE estime que le conseil personnalisé au client pour les produits contractuels qui ne sont pas soumis à prescription médicale, comme la préservation de l’image de prestige des dits produits, ne constituent pas des objectifs légitimes pour restreindre la concurrence. B. – Les impossibles justifications objectives et exemp- tion individuelle 29. Dans l’affaire Pierre Fabre, on peut lire au point 47 de l’arrêt de la CJUE : une « clause contractuelle, dans le cadre d’un système de distribution sélective exigeant que les ventes de produits cosmé- tiques et d’hygiène corporelle soient effectuées dans un espace physique en présence obligatoire d’un pharmacien diplômé, ayant pour conséquence l’interdiction de l’utilisation d’Internet pour ces ventes, constitue une restriction par objet au sens de cette disposi- tion si, à la suite d’un examen individuel et concret de la teneur et de l’objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n’est pas ob- jectivement justifiée » (souligné par nous). Or, aux points 44 à 46, la CJUE estime que le conseil personnalisé au client pour les pro- duits contractuels qui ne sont pas soumis à prescription médicale, comme la préservation de l’image de prestige des dits produits, ne constituent pas des objectifs légitimes pour restreindre la concur- rence. Dès lors, une telle clause contractuelle ne peut bénéficier de l’exemption par catégorie (voir arrêt, pt. 58). 1)  Une justification objective limitée à l’ordre public ou à la protection de la santé publique 30. Certes, dès lors qu’il y a restriction par objet, c’est-à-dire res- triction caractérisée, « hard core restriction », cette qualification a pour conséquence que nul n’est besoin de déterminer ses effets, ceux-ci sont présumés. Pour autant, un premier regret exprimé consiste dans le fait que l’analyse économique est absente de l’ar- rêt de la cour. Au point 35 de l’arrêt de la Cour de justice Pierre Fabre, celle-ci dit pour droit que le juge doit « s’attacher à la te- neur de la clause, aux objectifs qu’elle vise à atteindre, ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère ».
  6. 6. http://lamyline.lamy.fr 196 I RLC Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 Les restrictions à la vente en ligne imposées aux distributeurs : l’approche européenne a) Une analyse économique courte 31. Dans l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS, la Cour de justice n’étudie pas l’état de la concurrence sur ledit marché ; or, concernant la concurrence entre les marques, à l’époque des faits, Pierre Fabre représentait 20 % de parts de marché, de plus l’en- semble de ses concurrents acceptaient la vente en ligne de leurs produits, et enfin cette concurrence entre les marques était vigou- reuse. Pour ce qui est de la concurrence au sein de la marque, à l’époque Pierre Fabre disposait d’un réseau de distribution consti- tuait de 23 000 points de vente avec un bon degré de concurrence en son sein. En outre, le fait que les autres marques acceptent les ventes en ligne dans des réseaux de distribution sélective impliquait de facto la possibilité pour les membres du réseau Pierre Fabre de vendre en ligne toutes les marques concurrentes. 32. Dans l’affaire Bang & Olufsen, l’Autorité a rappelé la jurispru- dence AEG-Telefunken (CJCE, 25 oct. 1983, aff. 107/82), selon laquelle « de tels accords sont à considérer, à défaut de justification ob- jective, en tant que «restrictions par objet» ». Or, « il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner si la clause contractuelle en cause interdisant de facto toutes les formes de vente par Internet peut être justifiée par un objectif légitime (…) » (CJUE, 13 oct. 2011, préc., et Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc. ; voir égal. CJCE, 11 déc. 1980, aff. 31/80, Rec. CJCE, p. 3775, L’Oréal, pt. 14). Ce qu’elle ne fait pas. En l’espèce, Bang & Olufsen arguait du fait que les produits en cause sont difficilement commercialisables sur Internet, que le coût du lancement d’un site est estimé par elle à au moins 350 000 €, sachant que le chiffre d’affaires moyen d’un magasin agréé est de 470 000 €. On regrette que l’AdlC n’ait pas procédé à la vérification de cette assertion. Elle se contente seulement d’observer à juste titre qu’il appartient aux distributeurs agréés eux-mêmes de déter- miner leur intérêt à recourir ou pas à la vente en ligne (Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., pt. 95). Et son argument selon lequel « certains distributeurs avaient bel et bien un intérêt à pratiquer la vente en ligne » (pt. 96) est purement spéculatif. L’AdlC n’a procédé à au- cune analyse de la pertinence économique de la vente en ligne (aucune analyse des réponses données par exemple par le représentant de Bang & Olufsen A/S lors de l’audition du 7 février 2012, Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., pt. 29. Sur le caractère peu approprié de la vente via Internet desdits produits : « Par exemple, le produit Beo Vision [écran de télévision] existe en 1000 versions différentes et requiert donc une assistan- ce personnalisée ») pour les produits en cause se contentant d’asser- tions là encore non étayées (Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., pt. 130). De sorte que l’AdlC n’apporte pas la preuve d’une restriction de la concurrence sensible intra brand. Ainsi la justification n’est pas vé- rifiée et le dommage à l’économie n’est pas plus évalué. L’AdlC re- connaît tout au plus qu’eu égard aux « caractéristiques techniques des produits (…) cette pratique n’a été de nature à affecter qu’un nombre limité de consommateurs potentiels » (pt. 131) et relève que le marché pertinent est très concurrentiel. « De nombreux fa- bricants de produits électronique grand public sont présents sur le segment dit «haut de gamme» et font distribuer leurs produits par le biais d’un réseau de distribution sélective. C’est le cas no- tamment de B&W Loudspeakers, Bose, Cabasse, Denon, Focal JM Lab, Jamo, Marantz et Triangle Industries » (pt. 16). Elle conclut que « si les pratiques mises en cause ont pu engendrer un dommage certain à l’économie, l’importance de celui-ci apparaît très limi- tée » (pt. 132). Ainsi la motivation du montant de la sanction paraît lacunaire (voir par exemple pt. 123). 33. Certes, Bang & Olufsen a curieusement axé sa défense sur son absence d’interdiction, au lieu de la fonder sur la justification objective de l’interdiction de la vente sur Internet et au titre de l’article 101, paragraphe 3. On observe que même sur ce point la décision de l’AdlC est contestable car elle s’appuie sur des preuves peu concluantes (la déclaration du 16 février 2012 présentée par l’AdlC est peu convaincante alors qu’un premier distributeur B1 avait déclaré le 15 février 2012 que la situation était « floue » : « La marque ne voulait pas qu’on vende sur Internet jusqu’à il y a 2-3 ans, (…) [cela change]. Nous sommes en consultation juridique pour déterminer nos droits » ; un deuxième distributeur B1 déclare le 16 février : « La situation est floue au- jourd’hui avec la prochaine vente en ligne des produits de la gamme BO Play à la fois par la maison mère Bang et Olufsen A/S et les Apple Store. À ma connaissance, aucun distributeur n’a de site de vente en ligne. (…) le magasin n’a pas fait de demande écrite. Il y a eu des demandes d’ouverture de site web mais ces demandes orales sont restées sans réponse de la part de Bang et Olufsen »). Or, il appartenait à l’AdlC de vérifier dans quel contexte elle s’insère. b) Une confusion pas nécessairement légitime 34. La position de la Commission européenne quant à la justifi- cation objective comme le raisonnement de la Cour opèrent un amalgame ou un glissement vers les exceptions à la libre circula- tion des marchandises et la règle de raison de l’article 36 TFUE (la justification par la protection des droits de propriété intellectuelle en moins). Toute justification objective est liée à une raison tenant à la protection de l’ordre public ou de la santé des personnes ap- plicable uniquement aux produits règlementés. 35. Cette confusion se révèle à la lecture du point 44 de l’arrêt de la CJUE Pierre Fabre : « la Cour n’a pas retenu, au regard des libertés de circulation, les arguments relatifs à la nécessité de fournir un conseil personnalisé au client et d’assurer la protection de celui-ci contre une utilisation incorrecte de produits, dans le cadre de la vente de médicaments qui ne sont pas soumis à prescription mé- dicale et de lentilles de contact, pour justifier une interdiction de vente par Internet ». Elle n’est pas uniquement le fait de la Cour de justice, elle était déjà présente dans l’analyse de l’Autorité de la concurrence, à l’époque Conseil de la concurrence qui se référait à l’absence d’une règlementation spécifique et à l’absence de pres- cription médicale requise pour ce type de produits. À titre d’exemple, dans l’affaire Bang & Olufsen, l’AdlC reprend la réponse de la Cour et la jurisprudence Deutscher Apatheker- verband & A/ Ker-Optika (CJCE, 11 déc. 2003, aff. C-322/01, Deutscher Apathekerverband & A/ Ker-Optika, aussi appelé Doc Morris). c) Les conséquences pour l’industrie du luxe 36. La préservation de l’image de prestige ne constitue pas un objectif légitime : telle est la réponse de la Cour de justice aux arguments présentés par Pierre Fabre. «  L’objectif de préserver l’image de prestige ne saurait constituer un objectif légitime pour restreindre la concurrence et ne peut pas justifier qu’une clause contractuelle poursuivant un tel objectif ne relève pas de l’ar- ticle 101, paragraphe 1 TFUE » (CJUE, 13 oct. 2011, préc., pt. 46). 37. Dès lors, comment une entreprise à l’origine d’un réseau de distribution sélective pourrait elle justifier d’un intérêt public à une telle forme de distribution ? Pensons au-delà des produits d’hygiène
  7. 7. COLLOQUE Perspectives http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 RLC I 197 corporelle à la vaisselle de luxe et autres parfums haut de gamme. La mission est impossible, point de justification objective possible. 2)  Une hypothétique exemption individuelle  38. On se souvient que depuis la quasi-décentralisation opérée par le règlement n° 1/2003 (Règl. Cons. CE n° 1/2003, 16 déc. 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité), il appartient à l’entreprise qui l’invoque de prouver que la restriction de concurrence qu’elle provoque satisfait aux quatre conditions de l’exemption individuelle. On regrette ainsi que dans l’affaire Bang & Olufsen, cette dernière n’ait pas organisé sa dé- fense sur ce chef. 39. Sur cette question de l’exemption individuelle, toujours dans l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, au point 49 de l’arrêt, la CJUE dit pour droit qu’il convient de vérifier si les quatre condi- tions de l’article 101, paragraphe 3, pour l’obtention d’une exemp- tion individuelle sont remplies. Pour autant, la Cour de justice es- timait ne pas disposer des éléments nécessaires pour apprécier si les quatre conditions de l’article 101, paragraphe 3, étaient satis- faites (voir pt. 50). Pour sa part, le Conseil de la concurrence dans sa décision (Cons. conc., déc. n° 08-D-25, 29 oct. 2008, préc., pts. 73 à 83) l’a rejeté, comme la cour d’appel de Paris qui a procédé à une analyse détaillée au regard des critères de l’article 101, paragraphe 3 s’ap- puyant sur les lignes directrices de la Commission de 2004. II. – LA PROCHAINE ÉTAPE : LA CLARIFICATION DES QUESTIONS LIÉES AUX MODALITÉS DE LA VENTE EN LIGNE 40. Face à cette quasi-obligation d’autoriser la vente en ligne par ses distributeurs, la seule question pertinente est celle des mo- dalités pour mettre en place celle-ci. Une seule certitude existe : l’exclusion légitime des pure players. Pour le reste, certes une condition d’équivalence régit celle-ci mais sa mise en œuvre peut s’avérer complexe et les lignes directrices n’offrent qu’un début de réponse tant l’approche est dogmatique (l’éloge d’Internet comme instrument permettant d’atteindre plus de clients et une plus grande varié- té de clients se trouve par exemple au paragraphe 52 des lignes directrices sur les restrictions verticales de mai 2010, JOUE 19 mai 2010, n° C 130) et l’analyse économique peu fournie (pour reprendre la discussion pré- sentée en avant-propos par Cyril Nourissat, dans ce numéro, RLC 2014/38, n° 2494) et parfois datée. A. – La confirmation du choix du modèle click & mortar 41. Le choix opéré par la Commission, au travers ses lignes di- rectrices sur les restrictions verticales de 2010, va en faveur des click & mortar, c’est-à-dire des enseignes disposant de boutiques physiques et de sites en ligne, car celles-ci ont pour soucis de ne pas générer de cannibalisation et de préserver la cohérence de leur image prix. Cela explique qu’en pratique on observe souvent que les entreprises ont une politique tarifaire similaire pour leurs produits en boutique et en ligne. 1)  L’exigence d’un point de vente physique  42.TelleestlapositiondelaCommissionautraversdeseslignesdirec- trices au considérant 54 : « (…) L’exemption par catégorie permet au fournisseur, par exemple, d’exiger de ses distributeurs qu’ils disposent d’un ou de plusieurs points de vente physiques, comme condition pour pouvoir devenir membres de son système de distribution ». Une question reste ici ouverte : est-il possible pour une tête de réseau d’imposer un délai d’un an d’activité en magasin pour avoir accès à la vente en ligne ? 43. Il s’agit d’éviter les stratégies de contournement par le déve- loppement de magasins écrans ou magasins fictifs, d’où l’exigence d’un chiffre d’affaires minimum réalisé dans le point de vente en dur. Ainsi au considérant 52, c) des lignes directrices sur les restrictions verticales de 2010, la Commission qualifie le fait de convenir que le distributeur limite la part de ses ventes réalisées par Internet de « restriction de vente passive caractérisée », mais immédiatement, la Commission précise que « cela n’exclut pas que le fournisseur, sans limiter les ventes en ligne du distributeur, puisse exiger de l’acheteur qu’il vende au moins une certaine quantité absolue (en valeur ou en volume) des produits en ligne, pour assurer le bon fonctionnement de son point de vente physique, ni ne fait obstacle à ce que le four- nisseur s’assure que l’activité sur Internet du distributeur reste cohé- rente avec son modèle de distribution (voir les points 54 et 56). Cette quantité absolue de ventes hors ligne peut être la même pour tous les acheteurs, ou être arrêtée individuellement pour chacun d’entre eux, en fonction de critères objectifs, tels que la taille de l’acheteur dans le réseau ou sa situation géographique ». 44. Une question reste ici ouverte : est-il possible pour une tête de réseau d’imposer un délai d’un an d’activité en magasin pour avoir accès à la vente en ligne ? La lettre de classement YSLP (Yves Saint Laurent Parfums, préc.) laisse le doute permis. En France, la cour d’appel de Paris a légitimé cette exigence imposée par le fournis- seur de disposer d’un point de vente en dur depuis plus d’un an pour accéder à la vente en ligne dans une affaire SARL PMC Distri- bution (CA Paris, 4e  ch., sect. B, 18 avr. 2008, n° RG : 07/04360, SARL PMC Distribution c./ SAS Pacific Création). Si l’on se réfaire au nouveau rè- glement d’exemption et à ses lignes directrices le doute demeure. 2)  La légitimation de l’exclusion des pure players ou le re- fus du free-riding des pure players  45. Exclure les pure players revient à réserver la vente en ligne aux membres de son réseau traditionnel. Dans l’affaire Festina (Cons. conc., déc. n° 06-D-24, préc.), un pure player, la société Bijourama, avait saisi le Conseil de la concurrence et demandait des mesures provisoires suite au refus d’agrément que lui avait opposé Festina France en vue d’in- tégrer le réseau de distribution sélective de cette marque de montres. À l’époque, la distribution des produits du groupe Festina Lotus en France reposait sur un réseau de distribution sélective qui comptait, en 2004, 2 600 revendeurs disposant tous de magasins (Festina France ne possédait aucune boutique en nom propre. Elle réalisa un chiffre d’affaires de 30 835 992 euros en 2003 et de 34 084 764 euros en 2004). 46. Reprenant la jurisprudence de la Commission, le Conseil de la concurrence fit observer à juste titre que dans deux affaires, la Commission avait déjà admis implicitement la faculté pour un four- nisseur de réserver la vente sur Internet à ses détaillants au détri- ment des pure players (dans l’affaire B&W précitée et dans la lettre de classement du 17 mai 2001, par laquelle la Commission euro-
  8. 8. http://lamyline.lamy.fr 198 I RLC Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 Les restrictions à la vente en ligne imposées aux distributeurs : l’approche européenne péenne avait autorisé le système de distribution sélective de la société Yves Saint Laurent Parfums). En l’espèce, le système YSLP satisfaisait aux conditions d’exemption posées par ce règlement. En effet, YSLP avait fixé des critères de sélection autorisant ses dé- taillants agréés, exploitant préalablement un point de vente phy- sique, à vendre leurs produits également par Internet (Cons. conc., déc. n° 06-D-24, préc., pts. 85 et 86). Le Conseil de la concurrence ob- serva que même s’il ne s’agit là que de lettres de classement, dans ces deux affaires « l’opinion exprimée par la Commission à cette occasion constitue un élément utile pour les autorités nationales de concurrence lorsqu’elles examinent un accord ». 47. Bijourama interjetta appel. La cour d’appel de Paris la débouta en confirmant, comme le Conseil, que « Festina France ne pose au- cune interdiction catégorique de vente sur Internet, ni ne se réserve cette activité, et qu’il résulte même des engagements présentés, que chacun des distributeurs de son réseau peut recourir à la vente sur Internet sous réserve de respecter certaines conditions ; que, présente non seulement sur le segment des montres de moyenne gamme, mais aussi sur le segment haut avec la marque Festina. Or, elle est fondée à exiger, pour maintenir une certaine image de qualité notamment par un service après-vente efficace, et assurer la mise en valeur de ses produits, que la vente sur Internet n’inter- vienne, dans l’intérêt même des consommateurs, qu’en complé- ment d’un point de vente physique » (CA Paris, 1re  ch., sect. H, 16 oct. 2007, n° RG : 2006/17900, consid. 12, p. 7, disponible sur le site de l’AdlC). B. – La condition d’équivalence : une mise en œuvre com- plexe et peu éclairée 48. La Commission, dans sa lettre de classement du 24 juin 2002 relative au système de distribution sélective de B&W Loudspea- kers (voir Communiqué Comm.  CE n°  IP/02/916, 24  juin 2002, B&W Loudspeakers est un fabricant britannique de haut-parleurs de qualité qui avait mis fin ce faisant à des restrictions de concurrence caractéri- sées dans ce système, notamment à celle interdisant les ventes à distance par ses distributeurs y compris par Internet) releva que « les reven- deurs peuvent désormais lui demander d’effectuer des ventes à distance. Elle ne peut rejeter de telles demandes que par écrit et sur la base de critères ayant trait à la nécessité de maintenir intacte son image de marque et la réputation de ses produits. Ces critères doivent être appliqués de façon non discriminatoire et être comparables à ceux qui concernent les ventes effectuées dans un point de vente » (souligné par nous). La condition exigée était donc déjà celle de la condition d’équivalence d’avec la dis- tribution en magasin. 1)  Le principe de l’équivalence 49. Depuis, la jurisprudence estime qu’il est légitime d’imposer des standards de qualité à la vente en ligne dès lors que ceux-ci correspondent à ceux exigés pour les points de vente physiques et qu’ils sont les uns comme les autres strictement limités à ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif fixé (comme dans Cons. conc., déc. n° 07-D-07, 8 mars 2007, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corpo- relle). On retrouve ici le principe de proportionnalité. Ainsi, il est légitime d’imposer un stock suffisant pour satisfaire les livraisons dans un délai raisonnable pour le consommateur. Le Conseil de la concurrence a appliqué dans cette décision un « triple test » qui ne dit rien d’autre que ce que va poser la Commission dans ses ligne directrices. Ce test triple veut que ces modalités de vente en ligne soient comparables à celle des ventes en magasins, qu’elles ne dissuadent pas les distributeurs sélectionnés de vendre en ligne et qu’elles soient proportionnées à la finalité. 50. Le considérant 54 des lignes directrices sur les restrictions ver- ticales est moins explicite : « (…) le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site Internet aux fins de la vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin ». Ainsi, il est légitime d’imposer un stock suffisant pour satisfaire les livrai- sons dans un délai raisonnable pour le consommateur. De même, il est justifié d’imposer une charte graphique visant à assurer une présentation visuelle des produits en accord avec leur image de marque (Cons. conc., déc. n° 07-D-07, préc., et T. com. Nanterre, 4 oct. 2000), et d’instaurer un contrôle sur le contenu du site et sur l’envi- ronnement des produits contractuels (exemple : T. com. Paris, 1re  ch., sect. B, 30 juin 2008, n° RG : 2006065217). 51. La préoccupation d’éviter d’alimenter ce faisant les distri- buteurs non agréés est également prise en compte par la Com- mission au considérant 55 des lignes directrices pour la vente en ligne comme la vente en dur : « (…) La première exception per- met d’empêcher un grossiste de vendre à des clients finals (...) La deuxième exception autorise un fournisseur à empêcher un distributeur désigné membre d’un système de distribution sélec- tive de vendre, à tous les stades commerciaux, à des distributeurs non agréés établissement sur un territoire où un tel système est actuellement appliquée (…) » La question du service après-vente se pose aussi. 52. Concernant le recours à des plateformes d’enchères en ligne, ou « places de marché » (c’est-à-dire les sites Internet offrant à des ven- deurs la possibilité de référencer leurs offres. On peut citer par exemple eBay ou Price Minister), la Commission permet leur exclusion par le fournisseur si et seulement si les conditions imposées à la vente en ligne ne sont pas respectées. Le considérant 54 des lignes di- rectrices sur les restrictions verticales de 2010 permet leur exclu- sion par le fournisseur à la tête du réseau. Ce paragraphe dispose qu’« (…) un fournisseur peut exiger que ses distributeurs ne re- courent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu’il a convenues avec eux pour l’utilisation d’Internet par les distribu- teurs. Par exemple, si le site Internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournissuer peut exiger que les clients n’accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce ». 53. Il y a six ans, l’Autorité de concurrence française dans une décision avec engagements a soumis le recours aux plateformes tierces à la condition qu’elles apportent des garanties sur la qua- lité et l’indentité des vendeurs, dans le cas inverse leur exclusion est permise (Cons. conc., déc. n° 07-D-07, préc., relative à des pratiques mise en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, Bioderma, Caudalie, Cosmétique Active France (L’Oréal), Expanscience, Johnson & Johnson Consumer France, Lierac, Nuxe, Oenobiol, Roger Cavaillès et Uriage). En Allemagne, la jurispru- dence qualifie une telle interdiction imposée par le fournisseur de mesure équivalente à un standard minimum à un point de vente physique. Elle est dès lors licite et ne constitue pas ce faisant une restriction de concurrence (voir l’analyse de Louis Vogel in La distribu- tion par Internet après l’arrêt Pierre Fabre, JCP E 2012, 1182, § 43).
  9. 9. COLLOQUE Perspectives http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier-Mars 2014 RLC I 199 2)  Dogmatisme et approche faussée 54. On peut regretter parfois une approche trop dogmatique de la part de la Commission. Le même reproche peut être fait à l’Auto- rité de la concurrence. a)  L’exemple du traitement du prix dual par les lignes directrices de 2010 55. Le considérant 52 des lignes directrices de 2010 qualifie le fait de « convenir que le distributeur paie un prix plus élevé pour des produits destinés à être vendus par Internet que pour des produits destinés à être revendus autrement » comme une restriction de vente passive caractérisée. Mais la Commission ajoute que « cela n’exclut pas que le fournisseur s’entende avec l’acheteur sur une redevance fixe (c’est-à-dire une redevance qui ne varie pas en fonction du chiffre d’affaires réalisé hors ligne, ce qui équivaudrait indirectement à un système de double prix) pour soutenir ses ef- forts de vente hors ligne ou en ligne ». On ne peut pas dire que cela soit très clair, d’autant que plus loin en traitant des « cas indi- viduels de restriction de vente caractérisée susceptibles de ne pas relever de l’article 101, paragraphe 1, ou de remplir les conditions de l’article 101, paragraphe 3 » au considérant 64 de ces mêmes lignes directrices, la Commission rappelle que le fait d’imposer au distributeur un prix plus élevé, pour des produits destinés à être revendus par Internet, que pour un produit destiné à être reven- du autrement (système de double prix) constitue une restriction caractérisée mais que «  toutefois, dans certaines circonstances particulières, un tel accord peut remplir les conditions prévues à l’article 101, paragraphe 3. De telles circonstances peuvent exister lorsqu’un fabricant convient d’un tel système de double prix avec ses distributeurs parce que les ventes à réaliser en ligne entraînent pour lui des coûts sensiblement plus importants que les autres formes de vente. Par exemple lorsque les ventes hors ligne in- cluent une installation à domicile par le distributeur, contrairement aux ventes en ligne, ces dernières peuvent occasionner davantage de plaintes et de demandes d’intervention en garantie des clients auprès du fabricant. Dans ce contexte, la Commission examine- ra en outre si la restriction est susceptible de limiter les ventes par Internet et d’empêcher le distributeur d’atteindre des clients différents et plus nombreux ». Cela n’est pas très réaliste (voir en ce sens Vogel L. in La distribution par Internet après l’arrêt Pierre fabre, JCP E 2012, 1182, § 35-36). Les lignes directrices n’ayant pas de va- leur contraignante, on peut espérer que la Cour aura rapidement à connaître rapidement de cette question économique essentielle pour une plus grande sécurité juridique. b)  L’exemple de l’avis n° 12-A-20 56. La question à laquelle l’avis (Aut. conc., avis n° 12-A-20, 18 sept. 2012, relatif au fonctionnement du commerce électronique) répondait était d’évaluer si la distribution en ligne conduisait in concreto à une diminution des prix, tant sur Internet que dans la distribution traditionnelle. L’AdlC part du postulat que la vente en ligne est fac- teur de concurrence. Or en pratique, on observe une porosité des modèles c’est à dire le développement d’une stratégie multi-canal : des pure players ouvrent des boutiques physiques tandis que des distributeurs traditionnels adjoignent à leur commerce des ventes en ligne (voir Introduction). À y regarder de près, la stratégie multi-ca- nal ne conduit pas automatiquement à une différence de prix entre les deux canaux, au contraire, car le client consommateur naviguant entre les deux afin d’être pleinement informé, il achète sur l’un ou l’autre après avoir consulté les deux sites, de sorte que tout différen- tiel de prix est le plus souvent lissé par les opérateurs économiques. 57.L’AdlCdanssonavisn° 12-A-20exhortelesindustrielsànepasfrei- nerledéveloppementdesventesenligneetporteuneattentionparti- culière à la distribution sélective. À sa lecture de l’avis, on peut douter de la pertinence de l’analyse de l’AdlC tout d’abord parce qu’elle s’est focalisée sur trois secteurs forts hétérogènes puis parce que concer- nant les prix la démonstration n’est pas pleinement probante. 58. Les trois secteurs étudiés sont le marché des produits électromé- nagers, le marché de la parapharmacie, le marché de la parfumerie de luxe. Les spécificités de chacun de ces marchés sont fortes. Par exemple, les pure players sont très présents sur le marché de l’élec- troménager, or on note que l’AdlC n’observe qu’une différence de prix en moyenne de 5 à 10 %. 59. L’AdlC affirme que les prix dits en ligne sont sensiblement in- férieurs à ceux affichés en magasin alors que ceux-ci ont été étu- diés et comparés hors frais de livraison, ce qui peut fausser pour le moins la comparaison pour des produits selon que les produits sont très ou peu encombrants et lourds comme les appareils photos, les balladeurs numériques, ou les parfums. Ainsi pour les produits électroménagers pour lesquels les pure players sont très présents, l’AdlC n’observe qu’une différence de prix en moyenne de 5 à 10 %. Ainsi, si l’avantage prix hors livraison est de 10,4 % en moyenne pour un téléviseur à écran plat, cet avantage prix moyen n’est que de 6,4 % pour un baladeur numérique, et il n’est que de 2,1 % pour un réfrigérateur, pire il tombe à 1,1 % pour un ordinateur portable. Pour les produits de parapharmacie la moyenne occille entre 8 et 10 % (l’analyse de Béatrice Espesson le développe, dans ce même numéro, RLC 2014/38, n° 2498). Pour les produits cosmétologiques et les par- fums de luxe, l’AdlC ne note pas de différence notable. CONCLUSION 60. On attend avec impatience des affaires qui permettront de répondre aux interrogations soulevées mais aussi à celles liées à l’effet croisé des conditions imposées par le fournisseur à la tête du réseau de distribution à ses revendeurs pour revendre sur Internet les produits objets du contrat et à celui conjugué des contrats de distribution sélective en matière de ventes Internet.

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