Extrait de l'ouvrage Le Lamy Temps de Travail

EXTRAIT_LS_05-17
Extraits
d’ouvrage
Le Lamy Temps de travail
Maîtrisez la complexité
des règles liées au temps
de travail !

Le Lamy temps de travail
PARTIE 1 : Connaître les règles de base
Thème 101 : Historique, architecture et définitions
Thème 104 : Champ d'application de la réglementation de la durée du travail
Thème 110 : Durée légale et durées maximales
Thème 115 : Pauses et repos quotidien
Thème 120 : Heures supplémentaires
Thème 130 : Repos hebdomadaire
Thème 134 : Jours fériés et ponts
Thème 136 : Congés payés (acquisition, durée et décompte)
Thème 140 : Dispositions particulières
Thème 150 : Contrôle, preuve et sanctions
PARTIE 2 : Identifier les temps
Thème 210 : Définitions
Thème 220 : Temps consacrés au travail proprement dit
Thème 230 : Temps consacrés à des activités périphériques
Thème 240 : Temps d'inaction
Thème 250 : Instruments pratiques
PARTIE 3 : Optimiser, organiser et gérer
Thème 310 : Optimisation des temps
Thème 315 : Faire face aux baisses ponctuelles d'activité
Thème 320 : Choix des modalités d'aménagement
Thème 325 : Horaire collectif dans un cadre hebdomadaire
Thème 330 : Travail en équipes
Thème 335 : Travail de nuit
Thème 340 : Astreintes
Thème 343 : Équivalences
Thème 353 : Organisation plurihebdomadaire du temps de travail
Thème 360 : Forfaits
Thème 375 : Temps partiel
Thème 385 : Travail intermittent
Thème 390 : Congés payés
PARTIE 4 : Réduire ou augmenter
Thème 403 : Modifier les horaires de travail
Thème 410 : Réduire le temps de travail
Thème 430 : Augmenter le temps de travail
Thème 440 : Compte épargne-temps
Thème 450 : Journée de solidarité
Thème 460 : Don de jours de repos
SOMMAIRE GÉNÉRAL
LE LAMY TEMPS DE TRAVAIL − © WOLTERS KLUWER FRANCE − MAI 2017 1

PARTIE 5 : Consulter et négocier
Thème 510 : Passage par la négociation
Thème 520 : Méthodologie de négociation
Thème 530 : Interlocuteurs de la négociation
Thème 540 : Organisation de la négociation
Thème 550 : Régime juridique de l'accord
Thème 555 : Vie et évolution de l'accord de durée du travail
Thème 560 : Consultation
PARTIE 6 : Gérer les spécificités en paye
Thème 610 : Heures supplémentaires
Thème 620 : Lissage
Thème 625 : JRTT
Thème 630 : Salariés autonomes
Thème 640 : Temps partiel
Thème 645 : Jours fériés
Thème 647 : Congés payés
Thème 650 : Situations particulières
SOMMAIRE GÉNÉRAL

Quelles sont les contreparties dues aux salariés
en cas d'heures supplémentaires ?
Il existe deux contreparties obligatoires à l'exécution d'heures supplémentaires :
– la première consiste en une majoration de salaire.
Elle concerne toutes les heures supplémentaires.
Elle peut, sous certaines conditions, être remplacée en tout ou partie par un repos équivalent (C. trav., art. L. 3121-28);
– la seconde consiste en un repos obligatoire (C. trav., art. L. 3121-30).
Ce dernier ne concerne que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent.
Ne sont toutefois pas visées les heures supplémentaires choisies effectuées au-delà du contingent avec l'accord du salarié
en application d'un accord collectif conclu antérieurement à la loi du 20 août 2008 (L. no
2008-789, 20 août 2008, art. 18 IV ;
voir no
430-25).
Remarque : La loi du 20 août 2008 a supprimé le repos compensateur obligatoire dû pour chaque heure effectuée au-delà
de 41 heures par semaine, dans les entreprises de 20 salariés et plus.
— Sur le contingent, son volume et ses modalités de fixation, voir no
120-15.
◗ À quelles majorations de salaire les heures supplémentaires ouvrent-elles droit ?
Que prévoit la loi ?
Le taux des majorations de salaire applicables aux heures supplémentaires est librement fixé par accord d'entreprise ou d'éta-
blissement ou, à défaut, par convention ou accord de branche (C. trav., art. L. 3121-33).
Il ne peut toutefois pas être inférieur à 10 %, et ce quel que soit le rang de l'heure effectuée.
Sachez-le :
Autrement dit, si des dispositions conventionnelles de branche fixent ce taux de majoration à 20 %, un accord d'entreprise
peut le réduire à 10 %, sous réserve bien entendu de remplir les conditions de majorité imposées par la loi (voir no
550-40).
Peu importe que la convention collective interdise à l'accord d'entreprise de déroger aux dispositions spécifiques qu'elle a
fixées. L'article L. 3121-33 du Code du travail instaure en effet, dans ce domaine, une primauté du second sur la première.
Celle-ci s'applique quels que soient les verrouillages introduits par l'accord de branche et la date de conclusion de ses dispo-
sitions (L. no
2016-1088, 8 août 2016, art. 8, XIV).
Ce n'est qu'à défaut de telles dispositions conventionnelles que les taux fixés par la loi s'appliquent.
Ceux-ci sont fixés par l'article L. 3121-36 du Code du travail à :
– 25 % du salaire pour chacune des huit premières heures supplémentaires, en d'autres termes de la 36e
à la 43e
heure
incluse ;
– 50 % du salaire pour les heures suivantes.
Ces dispositions s'appliquent quelle que soit la taille de l'entreprise.
— Sur le traitement social de la rémunération des heures supplémentaires, voir no
610-15.
Quelle est la portée des dispositions légales ?
Le paiement au taux majoré des heures supplémentaires au-delà de 35 heures est d'ordre public. Celles-ci ne peuvent être
aménagées que dans un sens plus favorable.
Elles s'imposent à l'employeur qui ne peut donc s'y soustraire par le paiement d'une prime supplémentaire, même avec l'accord
du salarié (Cass. soc., 27 juin 2000, no
98-41.184).
PARTIE 1 : Connaître les règles de base THÈME 120 : Heures supplémentaires
120-20
Q u e s t i o n
120 20

Elles s'appliquent à tous les salariés soumis à la réglementation de la durée du travail, y compris à ceux travaillant dans des
entreprises ne relevant pas d'un décret d'application (Cass. soc., 25 juill. 1984, no
82-40.851), et ce quelles que soient les modalités
de leur rémunération, salaire horaire ou salaire mensuel (Cass. soc., 20 févr. 1959, no
57-40.047), salaire aux pièces (Cass. soc., 3 févr.
1965, no
64-40.094 ; Cass. soc., 25 juill. 1984, no
82-40.851).
◗ Peut-on remplacer le paiement majoré des heures supplémentaires par du repos
et comment ?
Les heures supplémentaires et les majorations peuvent être remplacées, sous certaines conditions, en tout ou partie par un
repos compensateur équivalent appelé repos compensateur de remplacement (RCR) (C. trav., art. L. 3121-33).
— Sur les modalités de mises en place du RCR, voir no
120-35.
Ce repos équivalent de remplacement ne se confond pas avec la contrepartie obligatoire en repos avec laquelle il peut donc,
selon nous, se cumuler (voir infra et no
120-35).
◗ Doit-on encore accorder un repos compensateur spécifique pour les heures effectuées
au-delà de 41 heures par semaine ?
La loi no
2008-789 du 20 août 2008 a supprimé le repos compensateur obligatoire de 50 % accordé dans les entreprises de plus de
20 salariés, pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de 41 heures par semaine.
Ce repos reste néanmoins dû s'il est prévu par une convention collective de branche ou un accord d'entreprise même si ceux-ci
ont été conclus avant la promulgation de la loi. Un accord négocié au niveau de l'entreprise pourra néanmoins, selon nous,
écarter ce qui a été négocié dans la branche sur ce sujet.
— Sur le cumul avec le repos compensateur de remplacement, voir no
120-35.
◗ Quelles contreparties doit-on accorder pour les heures supplémentaires effectuées
au-delà du contingent ?
Chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent, à l'initiative de l'employeur, ouvre droit, en plus des majora-
tions habituelles (voir supra), à une contrepartie obligatoire en repos (C. trav., art. L. 3121-30).
Sachez-le
Peu importe, selon nous, que le contingent applicable dans l'entreprise résulte de dispositions conventionnelles de branche
étendues, négociées à une époque où le contingent était inférieur à celui fixé aujourd'hui par le Code du travail. C'est ce
contingent qu'il faut prendre en compte pour le déclenchement du droit à contrepartie obligatoire en repos. C'est la position
adoptée par l'article 2 B de la loi Fillon no
2003-47 du 17 janvier 2003 en ce qui concerne les contingents fixés par des accords
de branche étendus conclus avant son entrée en vigueur, sachant que cette loi supprimait la distorsion entre le seuil déclen-
chement de l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail et celui du repos compensateur :
« Les contingents conventionnels d'heures supplémentaires négociés, en application du deuxième alinéa del'article L. 212-6 du
Code du travail, antérieurement à la date de publication de la présente loi, reçoivent plein effet en matière d'ouverture du droit
à repos compensateur obligatoire, dans la limite du contingent réglementaire prévu au premier alinéa du même article. »
Une lecture a contrario du texte conduit à abaisser le seuil de déclenchement du repos compensateur en présence d'anciennes
dispositions conventionnelles de branche étendues fixant un contingent inférieur à celui fixé aujourd'hui par le Code du
travail.
La durée du repos peut être fixée par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une
convention ou un accord de branche (C. trav., art. L. 3121-33).
Elle ne peut toutefois pas être inférieure à (C. trav., art. L. 3121-33) :
— 50 % du temps effectué en heures supplémentaires (soit 30 minutes par heure) pour les entreprises de 20 salariés
au plus ;
— 100 % (soit 1 heure par heure) pour les entreprises de plus de 20 salariés.
Sachez-le
Autrement dit, si des dispositions conventionnelles de branche fixent ce taux de majoration à 125 % pour les entreprises de
plus de 20 salariés, un accord d'entreprise peut le réduire à 110 %, sous réserve bien entendu de remplir les conditions de
majorité imposées par la loi (voir no
550-40).
Peu importe que la convention collective interdise à l'accord d'entreprise de déroger aux dispositions spécifiques qu'elle a
fixées. L'article L. 3121-33 du Code du travail instaure en effet, dans ce domaine, une primauté du second sur la première.
120-20

Celle-ci s'applique quels que soient les verrouillages introduits par l'accord de branche et la date de conclusion de ses dispo-
sitions (L. no
2016-1088, 8 août 2016, art. 8, XIV).
À défaut d'accord collectif, ce sont les mêmes durées que ci-dessus qui s'appliquent à titre subsidiaire (C. trav., art. L. 3121-38).
Sachez-le :
Cette contrepartie en repos ne s'applique pas aux heures supplémentaires choisies effectuées au-delà du contingent avec
l'accord du salarié en application d'un accord collectif conclu antérieurement à la loi du 20 août 2008 (L. no
2008-789,
20 août 2008, art. 18, IV ; voir no
430-25).
La loi renvoie à l'accord d'entreprise ou, à défaut, à l'accord de branche la fixation des « caractéristiques » et des « conditions de
prise » de ce repos (C. trav., art. L. 3121-33). À défaut, ce sont celles fixées par les articles D. 3121-18 à D. 3121-23 qui s'appliquent
(C. trav., art. L. 3121-39 ; voir no
120-30).
◗ Comment s'articule la contrepartie en repos avec les autres repos compensateurs ?
Dans les entreprises qui continuent, en application d'un accord conclu avant la loi du 20 août 2008, à accorder un repos
compensateur pour les heures dépassant 41 heures par semaine, ce repos ne se cumule pas avec celui dû pour les heures
supplémentaires effectuées au-delà du contingent. Autrement dit, la 42e
heure effectuée alors que le contingent est épuisé
n'ouvre droit, dans les entreprises de plus de 20 salariés, qu'à un repos de 100 % et non pas à un repos de 150 %. C'était ce
que préconisait auparavant l'Administration (Circ. DRT no
94-4, 21 avr. 1994, no
1.2.4.2). Sauf dispositions conventionnelles ou
usage plus favorables, c'est selon nous la position qu'il convient d'adopter dans un tel cas de figure.
En revanche, le repos dû pour les heures effectuées au-delà du contingent se cumule, lorsque c'est le cas, avec le repos com-
pensateur de remplacement. Ces repos n'ont en effet pas la même nature. Le premier compense la fatigue occasionnée par le
surplus de travail et vise à dissuader l'entreprise de recourir à un nombre trop important d'heures supplémentaires, alors que le
second est un substitut à une rémunération.
◗ Quelles sont les heures prises en compte pour l'acquisition de la contrepartie
obligatoire en repos ?
Seules les heures de travail effectif (voir no
210-10) et celles qui y sont totalement assimilées (voir no
210-20) sont prises en
compte pour l'acquisition du droit à la contrepartie obligatoire en repos.
Sont en revanche exclus les temps seulement assimilés à du temps de travail en termes de rémunération tels que certains jours
fériés chômés, les temps d'habillage et de casse-croûte ou les journées de repos compensateur elles-mêmes (Circ. min. no
94-4,
21 avr. 1994).
Si cette assimilation conduit à comptabiliser ces temps pour déterminer le nombre d'heures payées au taux majoré des heures
supplémentaires (Circ. DRT no
2000-7, 6 déc. 2000), il n'en va pas de même de la contrepartie obligatoire en repos où seules les
heures de travail réelles comptent.
Il en va différemment en ce qui concerne le repos compensateur de remplacement qui s'acquiert, lui, dans les mêmes conditions
que le taux majoré des heures supplémentaires.
Sachez-le :
Les heures correspondant à la journée de solidarité, dans la limite de sept heures, ne sont pas prises en compte pour la
détermination du droit à repos compensateur, et ce sous réserve d'un changement d'employeur qui conduirait le salarié à
accomplir deux journées de solidarité dans l'année (voir no
450-20).
De même, les heures supplémentaires « choisies », accomplies dans le cadre d'un accord conclu avant la loi du 20 août 2008
(voir no
430-25), n'ouvrent pas droit, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, au repos compensateur (L. no
2008-789,
20 août 2008, art. 18, IV).
Sachez-le :
L'application de l'horaire variable n'exclut pas l'octroi du repos compensateur. La libre détermination, dans une certaine
limite, du temps de travail pose toutefois un problème dans la mesure où l'on pourrait aboutir, par une « habile répartition »
de l'horaire personnel, à détourner la loi de sa finalité (Rép. min., JOAN Q 22 janv. 1977, p. 379).
120-20
THÈME 120 : Heures supplémentaires

◗ Tableaux récapitulatifs sur le traitement des heures supplémentaires
Rang des heures
supplémentaires Majoration de salaire (1)
OU
Repos compensateur
de remplacement
(2)
ET
Contrepartie obligatoire en repos
pour les heures effectuées au-delà
du contingent (3) (4)
En cas d'accord
collectif
À défaut
d'accord
collectif
Entreprises
de 20 salariés
et moins
Entreprises
de plus
de 20 salariés
35 à 43 heures (5)
Paiement au taux
majoré fixé par
accord d'entreprise
ou d'établissement
ou, à défaut, par
convention collective
ou accord de
branche
(taux > 10 %)
Paiement
au taux
majoré
de 25 %
Repos compensateur
de remplacement se
substituant en tout ou
partie du paiement de
l'heure et de la
majoration
Contrepartie
obligatoire en repos
de 50 %
Contrepartie
obligatoire
en repos de 100 %
Au-delà de
43 heures (5)
Paiement
au taux
majoré
de 50 %
(1) C. trav., art. L. 3121-33.
(2) Sous réserve d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche l'autorisant. Ou sous
réserve d'absence de veto du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, dans les entreprises non dotées d'organisations syndicales et non
assujetties à une convention de branche étendue (C. trav., art. L. 3121-33).
(3) C. trav., art. L. 3121-30.
(4) La loi no
2008-789 du 20 août 2008 n'impose plus aux entreprises de plus de 20 salariés d'accorder un repos compensateur obligatoire de 50 %
pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de 41 heures à l'intérieur du contingent, sauf dispositions conventionnelles antérieures le
prévoyant. L'article L. 3121-33 du Code du travail autorise toutefois les entreprises, quel que soit leur effectif, à prévoir par accord collectif une
contrepartie en repos pour les heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.
(5) Ou durée équivalente en cas d'organisations pluri-hebdomadaires (C. trav. art. L. 3121-28).
120-20

Tableau récapitulatif des règles applicables
aux salariés soumis à une convention de forfait
Forfait annuel en jours Forfaits en heures
Annuel Mensuel Hebdomadaire
Salariés concernés • Cadres non soumis à un
horaire collectif et disposant
d'une très grande autonomie
dans l'organisation de leur
temps.
• Non-cadres disposant
d'une très grande autonomie
dans l'organisation de leur
temps et dont la durée
du travail ne peut être
prédéterminée.
(C. trav., art. L. 3121-58)
• Cadres non soumis à un
horaire collectif, peu important
le degré de leur autonomie.
• Non-cadres disposant d'une
réelle autonomie dans
l'organisation de leur emploi
du temps.
Remarque. Peu importe que
les horaires soient contrôlables.
(C. trav., art. L. 3121-56)
Tout salarié, cadre ou non cadre, jouissant
ou non d'une certaine autonomie dans la
gestion de son temps.
(C. trav., art. L. 3121-56)
Modalités de mise
en place
Convention individuelle de forfait écrite et signée.
(C. trav., art. L. 3121-55)
+
Accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut,
convention ou accord de branche fixant les catégories de
salariés concernés, le nombre d'heures ou de jours compris
dans le forfait, la durée annuelle de référence et les
principales caractéristiques des conventions individuelles.
(C. trav., art. L. 3121-63 ; C. trav., art. L. 3121-64).
(1)
Contingent
(C. trav., art. L. 3121-30)
NON (2) NON (3) OUI (4)
Majorations pour heures
supplémentaires
(C. trav., art. L. 3121-33 et
L. 3121-36)
NON (2) OUI (5) OUI (4) (6) OUI (4)
Repos compensateur
de remplacement
(C. trav., art. L. 3121-33)
NON (2) OUI (7) OUI (4) (6) OUI (4)
Contrepartie obligatoire
en repos
(C. trav., art. L. 3121-33)
NON (2) NON (8) OUI (4)
Durée maximale
journalière (10 heures)
(C. trav., art. L. 3121-18)
NON (9) OUI (10) OUI (11)
Durée maximale
hebdomadaire
(48 heures et 44 heures sur
12 semaines) C. trav., art.
L. 3121-20 ; C. trav., art.
L. 3121-20)
NON (9) OUI (10) OUI (11)
PARTIE 1 : Connaître les règles de base THÈME 140 : Dispositions particulières
140-32
Q u e s t i o n
140 32

Durée annuelle Durée habituelle fixée par
l'accord collectif dans la
limite de 218 jours.
(C. trav., art. L. 3121-64)
À défaut de dispositions
contraires fixées par accord
collectif, possibilité de
dépassement
« exceptionnel » sans
toutefois dépasser la durée
maximale annuelle fixée par
l'accord collectif.
(C. trav., art. L. 3121-64)
À défaut de dispositions
fixées par accord collectif,
cette durée maximale est de
235 jours.
(C. trav., art. L. 3121-66)
La loi ne fixe aucune durée annuelle maximale.
Repos quotidien
de 11 heures consécutives
(C. trav., art. L. 3131-1)
OUI (2) OUI (10) OUI (11)
Repos hebdomadaire
(interdiction de travailler plus
de 6 jours sur 7) (C. trav.,
art. L. 3132-1)
OUI (2) OUI (10) OUI (11)
Repos hebdomadaire
de 24 heures consécutives
(C. trav., art. L. 3132-2)
OUI (2) OUI (10) OUI (11)
Repos dominical (C. trav.,
art. L. 3132-3)
OUI (2) OUI (10) OUI (11)
Décompte du temps
de travail (C. trav., art. L.
3171-3, L. 3171-4 et D.
3171-8)
Simple décompte des jours
travaillés (mode à définir par
accord collectif)
+
Suivi de la charge de travail.
(C. trav., art. L. 3121-64 et
L. 3121-65)
OUI
(C. trav., art. L. 3121-64)
OUI (11) (12)
Traitement
du dépassement
de la durée légale
du travail (13)
Aucune compensation pour
dépassement de la durée
légale (14)
Majorations pour heures
supplémentaires (5)
Paiement avec application des majorations
pour heures supplémentaires en cas de
dépassement de 35 heures par semaine
(hors heures supplémentaires
choisies) (4) (6)
En cas d'accomplissement d'heures
supplémentaires choisies (15), paiement
avec application de la majoration fixée par
l'accord collectif (> au taux des autres
heures supplémentaires)
À défaut : taux appliqué aux autres heures
supplémentaires
140-32
PARTIE 1 : Connaître les règles de base THÈME 140 : Dispositions particulières

Traitement du
dépassement de forfait
Rachat des jours de repos
correspondants, à un taux
majoré d'au moins 10 %,
négocié entre l'employeur
et le salarié.
(C. trav., art. L. 3121-59)
Dépassements autorisé dans le
cadre du dispositif d'heures
supplémentaires
choisies (16)avec application
de la majoration fixée par
accord collectif (5)
Lorsque le dépassement du forfait se traduit
par l'accomplissement d'heures
supplémentaires, paiement avec application
des majorations prévues dans ce cas (voir
supra)
Simple paiement non majoré si le
dépassement du forfait ne s'est
accompagné d'aucune heure
supplémentaire (cette situation peut se
rencontrer lorsque le forfait est inférieur à la
durée légale ou à son équivalent mensuel).
(1) Les accords collectifs doivent également comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des
repos journalier et hebdomadaire, le respect des durées maximales passant par une évaluation, un suivi et un contrôle de l'organisation du travail et
de la charge du travail, ainsi que sur les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion (C. trav., art. L. 3121-64 et
L. 3121-65).
(2) Cela résulte implicitement des dispositions de l'article L. 3121-62 du Code du travail qui énumère limitativement les règles dont ils ne relèvent pas.
(3) Les salariés ayant signé une convention de forfait annuel en heures sont expressément exclus du dispositif du contingent annuel d'heures supplé-
mentaires par l'article D. 3121-24 du Code du travail.
(4) Ils ne figurent pas dans l'exclusion visée à l'article D. 3121-24 du Code du travail. Dès lors, l'application du contingent annuel réglementaire vaut
reconnaissance de l'application de la réglementation des heures supplémentaires.
(5) Bien que l'article D. 3121-24 du Code du travail exclue expressément les salariés en forfait annuel en heures du dispositif du contingent, ils
bénéficient néanmoins des majorations pour heures supplémentaires. L'article L. 3121-57 du Code du travail énonce en effet que « la rémunération
du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le
nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations prévues
aux articles L. 3121-28, L. 3121-33 et L. 3121-36 ». Reste toutefois à déterminer leurs modalités de décompte.
(6) Un doute subsiste aujourd'hui sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires effectuées dans le cadre des forfaits mensuels en heures.
Est-il fixé à 35 heures par semaine ou à son équivalent mensuel ? Dans le silence des textes, la prudence s'impose. L'administration considère qu'il
convient de retenir le cadre de décompte hebdomadaire.
(7) Un doute subsiste quant à l'application des repos compensateurs de remplacement aux salariés soumis à une convention de forfait en heures.
L'article L. 3121-57 ne vise en effet que les majorations pour heures supplémentaires (voir note 5).
(8) Les salariés ayant signé une convention de forfait annuel en heures étant exclus du dispositif du contingent (voir note 3), ils ne bénéficient pas de la
contrepartie obligatoire en repos.
(9) Dispositions explicites de l'article L. 3121-62 du Code du travail. Mais l'accord collectif qui institue le forfait en jours devant contenir des stipulations
assurant « le respect du droit à la santé et au repos » (Cass. soc., 29 juin 2011, no
09-71.107), cela passe donc par le respect d'une durée raison-
nable de travail et une bonne répartition dans le temps de la charge de travail (C trav., art. L. 3121-60).
(10) À défaut de dispositions explicites contraires du Code du travail, lequel n'exclut l'application d'aucune disposition relative à la durée du travail pour
les intéressés, à l'exception du contingent pour heures supplémentaires de l'article D. 3121-24 du Code du travail relatif au contingent annuel
d'heures supplémentaires, et ce contrairement aux forfaits en jours (C. trav., art. L. 3121-62).
(11) À défaut de dispositions explicites contraires du Code du travail, lequel n'exclut l'application d'aucune disposition relative à la durée du travail pour
les intéressés, et ce contrairement aux forfaits en jours (C. trav., art. L. 3121-62).
(12) Les salariés intéressés étant par définition soumis à un horaire individuel doivent faire l'objet du décompte journalier et hebdomadaire de leur
horaire de travail (C. trav., art. D. 3171-8).
(13) Cette question se pose non seulement en cas de dépassement de forfait, mais également lorsque la durée du travail fixée par celui-ci est supérieure
à la durée légale.
(14) Solution inhérente au décompte en jours. Silence des articles L. 3121-43 et suivants du Code du travail.
(15) Heures supplémentaires choisies accomplies, au-delà du contingent, en application d'un accord conclu avant la loi du 20 août 2008 (ancien
C. trav., art. L. 3121-17).
(16) Aux termes des dispositions de l'ancien article L. 3121-43 du Code du travail, les dépassements de forfait annuel en heures semblaient subordon-
nés à l'existence de dispositions conventionnelles l'autorisant et à un accord entre le salarié et l'employeur. Les accords relatifs aux heures supplé-
mentaires choisies conclus avant le 20 août 2008 étant maintenus en vigueur, leurs dispositions continuent à s'appliquer tant qu'elles n'ont pas été
révisées ou dénoncées.
140-32
THÈME 140 : Dispositions particulières

Dans quels cas peut-on faire travailler en soirée
et comment ?
◗ Qu'est-ce que le travail en soirée ?
Le travail en soirée recouvre la période allant de 21 heures à 24 heures.
La loi Macron l'autorise pour certains commerces situés dans des zones géographiques déterminées (L. no
2015-990, 6 août 2015,
JO 7 août, art. 254 ; C. trav., art. L. 3122-4).
Cette disposition fait échec à la jurisprudence Séphora qui avait interdit à l'enseigne d'ouvrir son magasin des Champs-Elysées le
soir après 21 heures en raison du caractère exceptionnel que doit revêtir le travail de nuit (Cass. soc., 24 sept. 2014, no
13-24.851 ;
voir no
335-20).
Qui peut le plus peut le moins. Les entreprises qui remplissent les conditions pour faire travailler la nuit (voir no
335-20) le
peuvent donc aussi en soirée, pour autant que la période de nuit débute à 21 heures.
◗ Quels sont les établissements pouvant faire travailler habituellement en soirée ?
Outre les entreprises ayant mis en place le travail de nuit couvrant cette période (voir no
335-20), les établissements pouvant
faire habituellement travailler en soirée sont les commerces de détails de biens et de services situés dans les zones touristiques
internationales (ZTI) (C. trav., art. L. 3122-4) et qui sont couverts par un accord collectif les y autorisant (voir ci-dessous).
Contrairement au travail de nuit (Cass. crim., 2 sept. 2014, no
13-83.304 ; Cass. soc., 24 sept. 2014, no
13-24.851 ; voir no
335-20), les
employeurs concernés n'ont pas à justifier de la nécessité d'y recourir.
Des arrêtés du 25 septembre 2015 (JO 26 sept.) ont fixé et délimité les 12 périmètres des zones touristiques internationales
situées à Paris. Il s'agit des zones dénommées :
– Champs-Élysées Montaigne ;
– Haussmann ;
– Le Marais ;
– Les Halles ;
– Maillot-Ternes ;
– Montmartre ;
– Olympiades ;
– Rennes-Saint Sulpice ;
– Saint-Émilion Bibliothèque ;
– Saint-Honoré – Vendôme ;
– Saint-Germain ;
– Beaugrenelle.
Six autres arrêtés du 5 février 2016 (JO 7 févr.) concernent celles situées en province. Il s'agit des villes de Cannes, Deauville, Nice,
Saint-Laurent-du-Var, Cagnes-sur-Mer et Serris « Val d'Europe ». Ils précisent les voies et portions de voies de ces zones dans
lesquelles la dérogation s'applique.
◗ Les entreprises n'ayant pas mis en place le travail de nuit ou qui n'exercent pas
une activité de commerce de détail située dans une ZTI peuvent-elles faire travailler
après 21 heures ?
Ne peuvent pas occuper habituellement leurs salariés au-delà de 21 heures les établissements :
– qui exercent une activité de commerce de détail, située dans une ZTI, mais ne sont pas couvertes par un accord
collectif l'autorisant ;
PARTIE 3 : Optimiser, organiser et gérer THÈME 335 : Travail de nuit
335-90
Q u e s t i o n
335 90

– ou qui exercent une activité de commerce de détail non située dans une ZTI, sauf accord collectif ou dérogation
administrative, les autorisant à travailler de nuit en cas de nécessités ;
– ou qui, située dans une ZTI, ou ailleurs, exercent une activité autre que du commerce de détail (industries, banques,
assurances, conseils, etc.), mais ne sont pas couvertes par un accord collectif, ou n'ont pas de dérogation administra-
tive les autorisant à travailler de nuit pour des raisons impérieuses.
Sachez-le :
Selon nous, qu'il concerne un service ou un collaborateur particulier, le travail en soirée peut néanmoins être occasionnel dans
les entreprises ne bénéficiant pas de dérogation. Ce que le Code du travail encadre, c'est la mise en place d'horaires réguliers
de travail au-delà de 21 heures.
— Sur les sanctions encourues en cas de travail en soirée en dehors des cas autorisés, voir ci-dessous.
◗ Quelles sont les conditions de recours habituel au travail en soirée ?
Pour recourir habituellement au travail en soirée, les établissements concernés doivent être couverts par un accord collectif
prévoyant cette faculté. Il peut s'agir d'un accord de branche, de groupe, d'entreprise, d'établissement ou territorial (C. trav.,
art. L. 3122-19).
Comme toute mesure modifiant la durée et l'organisation du temps de travail, l'accord portant sur le travail en soirée doit,
préalablement à son application, faire l'objet d'une consultation du CHSCT et du CE, ou à défaut ders DP (C. trav., art. L. 2323-15).
Au-delà de la détermination de l'heure de fin de travail en soirée, de la rémunération et du repos compensateur, cet accord doit
obligatoirement prévoir (C. trav., art. L. 2323-19). :
– la mise à disposition d'un moyen de transport pris en charge par l'employeur permettant aux salariés de regagner leur
lieu de résidence ;
– les mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés et, en
particulier, les mesures de compensation des charges liées à la garde d'enfants ;
– la fixation des conditions de prise en compte par l'employeur de l'évolution de la situation personnelle des salariés et,
en particulier, de leur changement d'avis.
Sachez-le
L'accord d'entreprise ne prime pas, en la matière, sur celui conclu au niveau de la branche.
Il ne peut donc déroger, dans ce domaine, aux dispositions conventionnelles de la branche que si ces dernières l'autorisent
expressément, s'agissant des accords de branche conclus avant la loi précitée, ou ne l'interdisent pas explicitement, s'agissant
des accords de branche postérieurs (L. no
2004-391, 4 mai 2004, art. 45 ; Cass soc., 9 mars 2011, no
09-69.647).
◗ L'accord du salarié est-il requis ?
Seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à l'employeur peuvent travailler entre 21 heures et 24 heures (C. trav.,
art. L. 3122-4).
Les salariés ayant choisi de travailler en soirée peuvent revenir sur leur décision. En ce qui concerne les femmes enceintes ou
ayant accouché, le choix de ne plus travailler après 21 heures est d'effet immédiat (C. trav., art. L. 3122-19).
Une entreprise ne peut pas prendre en considération le refus d'une personne de travailler au-delà de cette heure pour refuser de
l'embaucher. L'intéressé ne peut pas faire l'objet d'une mesure discriminatoire. Le refus ne constitue pas une faute ou un motif
de licenciement (C. trav., art. L. 3122-4).
◗ Quelles sont les compensations à accorder en cas de travail habituel en soirée ?
Lorsque l'entreprise n'est pas autorisée à faire travailler la nuit, mais seulement en soirée, chacune des heures de travail effec-
tuée après 21 heures est rémunérée au moins le double de la rémunération normalement due et donne lieu à un repos com-
pensateur équivalent en temps (C. trav, art. L. 3122-4).
Lorsque l'entreprise relève d'un accord collectif ou bénéficie d'une dérogation administrative, l'autorisant à travailler de nuit,
seules les heures comprises entre 21 heures et le début de la période nocturnes sont payées double. Celles accomplies au-delà
ouvrent seulement droit aux contreparties prévues pour le travail nocturne (voir no
335-40).
◗ Quelles sont les protections accordées ?
Dès lors qu'un salarié travaille entre 21 et 24 heures, soit au moins trois heures deux fois par semaine, soit le nombre d'heures
annuel fixé par accord collectif ou 170 heures, les dispositions suivantes, relatives au travail de nuit, lui sont applicables (C. trav.,
art. L. 3122-4) :
– possibilité de refus pour incompatibilité avec des obligations familiales impérieuses (C. trav., art. L. 3122-12) ;
335-90
PARTIE 3 : Optimiser, organiser et gérer THÈME 335 : Travail de nuit

– priorité pour occuper ou reprendre un emploi de jour ressortissant à leur catégorie professionnelle ou un emploi
équivalent (C. trav., art. L. 3122-13) ;
– état de santé constaté par le médecin du travail imposant un reclassement du salarié dans un emploi de jour ressortis-
sant à leur catégorie professionnelle ou un emploi équivalent (C. trav., art. L. 3122-14).
Les heures effectuées dans le cadre du travail en soirée sont prises en compte pour la définition du travailleur de nuit (C. trav.,
art. L. 3122-431 ; voir no
335-10).
◗ Quelles sont les sanctions encourues en cas de travail habituel en soirée en dehors
des cas autorisés ?
En cas de travail habituel en soirée en dehors des cas autorisés, l'entreprise s'expose à une amende de 1 500 € (portée à 3 000 €
en cas de récidive dans le délai d'un an) pour infraction au travail de nuit (C. trav., art. R. 3124-15). Elle peut par ailleurs être
condamnée à verser des dommages-intérêts aux organisations syndicales agissant dans le cadre de la défense des intérêts de la
profession ainsi qu'aux salariés concernés.
— Sur les autres sanctions, voir no
150-40.
335-90
THÈME 335 : Travail de nuit

Quelles sont les modalités d'organisation
plurihebdomadaire du temps de travail pouvant
être mises en place par accord collectif ?
La loi no
2008-789 du 20 août 2008 a significativement simplifié les modalités d'aménagement plurihebdomadaires du
temps de travail en créant un dispositif unique qui se substitue aux dispositions antérieures relatives à la modulation (voir
no
353-85), à l'annualisation par attribution de JRTT (voir no
353-90), au travail par cycle (voir no
353-80) et au temps
partiel modulé (voir no
375-40).
Il s'agit de permettre aux entreprises de mettre en place par accord collectif des modalités d'organisation, comportant des
variations de durée hebdomadaire, vraiment adaptées à leurs besoins.
Sachez-le :
À défaut d'accord, il est également possible de répartir librement l'horaire collectif sur une période plurihebdomadaire, mais
dans un cadre plus rigide et limité à quatre ou neuf semaines, selon que l'effectif de l'entreprise est ou non inférieur à
50 salariés (C. trav., art. D. 3122-7-1 ; voir no
353-20).
La loi a maintenu en vigueur les accords ayant mis en place les anciens types d'organisation, conclus antérieurement à son
entrée en vigueur (L. no
2008-789, 20 août 2008, art. 20 V). Ceux-ci continuent à s'appliquer dans les conditions prévues
par la législation antérieure (Circ. DGT no
20, 13 nov. 2008, fiche no
11).
La Cour de cassation a jugé que cette « sécurisation » ne bénéficiait pas aux accords qui n'ouvrent que la possibilité
d'organiser le travail par cycle, sans l'imposer, et qui renvoient à la négociation d'accord locaux (Cass. soc., 13 juin 2012,
no
11-12.191, no
11-17.110 P+B). Cette solution est, selon nous, transposable aux anciens accords-cadres relatifs à la modu-
lation, aux JRTT et au temps partiel modulé.
Pour que, par ailleurs, l'accord soit sécurisé, celui-ci doit être conforme aux dispositions légales applicables antérieurement
(ancien article L. 3122-3). À défaut, l'employeur ne peut pas s'en prévaloir (Cass. soc., 16 déc. 2014, no
13-14.558, à
propos d'une répartition du travail par cycles). La seule exception concerne le défaut de programme indicatif (L. no
2016-1088,
8 août 2016, art. 12, IV).
◗ Dans quels cas doit-on passer par un accord collectif ?
La mise en place d'une organisation plurihebdomadaire du temps de travail sur une période supérieure à quatre semaines ou
neuf semaines et au plus égale à l'année, ou trois ans, nécessite la conclusion d'un accord collectif (C. trav., art. L. 3121-44).
Ne sont pas concernées les entreprises qui fonctionnent en continu. Ces modalités d'organisation peuvent dans ce cas résulter
directement d'une simple décision unilatérale de l'employeur (C. trav., art. L. 3121-46). Celui-ci doit néanmoins consulter, au
préalable, le CHSCT et le comité d'entreprise.
Sachez-le :
Attention à ne pas faire de confusion. Ce n'est pas le travail en continu qui peut être mis en place unilatéralement. C'est
uniquement l'aménagement plurihebdomadaire du temps de travail. La mise en place du travail continu dans les industries et
entreprises industrielles, pour des raisons économiques, est en effet toujours subordonnée à l'existence d'un accord de branche
étendu ou d'un accord d'entreprise l'autorisant, ou, à défaut, à une autorisation de l'inspecteur du travail (C. trav., art. L. 3132-14).
Cette exigence d'un accord collectif ou, à défaut, l'autorisation de l'inspecteur du travail n'a pas lieu d'être lorsque l'entre-
prise bénéficie d'une dérogation permanente de droit au repos dominical.
Sous cette réserve, et à défaut d'accord collectif, les entreprises n'ont accès qu'à un dispositif permettant d'aménager le temps
de travail à l'intérieur d'une période de quatre ou de neuf semaines (voir no
353-20).
PARTIE 3 : Optimiser, organiser et gérer THÈME 353 : Organisation plurihebdomadaire
du temps de travail
353-10
Q u e s t i o n
353 10

◗ Comment s'articulent en la matière les dispositions négociées au niveau de l'entreprise
avec celles fixées par la convention collective de branche ?
C'est désormais en priorité au niveau de chaque entreprise que peuvent être négociées les modalités d'aménagement pluriheb-
domadaires du temps de travail. Lorsqu'il porte sur une période supérieure à l'année, ce mode d'organisation doit toutefois être
autorisé par un accord de branche étendu (C. trav., art. L. 3121-44, al. 1, 1o
).
Sous cette réserve, les dispositions de la convention collective de branche n'ont qu'un caractère subsidiaire. Ce n'est donc qu'à
défaut d'accord d'entreprise ou d'établissement abordant le sujet que les règles fixées par la convention collective de branche
s'appliqueront.
Exit le principe de faveur. Il est donc possible de fixer par accord d'entreprise des dispositions différentes, voire moins avanta-
geuses que celles fixées par la convention collective de branche, même si ces dispositions l'interdisent expressément, et ce quelle
que soit la date de conclusion de cette dernière. C'est du moins ce qui résulte du considérant no
20 de la décision du Conseil
constitutionnel du 7 août 2008 (Cons. const., 7 août 2008, no
2008-568 DC). Le ministère du Travail confirme cette interprétation
(Circ. DGT no
20, 13 nov. 2008, fiche no
11). Cette articulation a été réaffirmée par l'article 8, XIV, de la loi no
2016-1088 du 8 août 2016.
Enfin, lorsque la loi renvoie à la convention collective de branche, il n'est plus nécessaire que celle-ci soit étendue.
◗ Que doit contenir l'accord collectif aménageant le temps de travail sur plusieurs
semaines ?
Le contenu obligatoire de l'accord collectif mettant en place la nouvelle organisation plurihebdomadaire est allégé par rapport à
ce qui était auparavant prévu pour la modulation, les cycles, le temps partiel modulé et l'annualisation sous forme de JRTT.
Il s'inspire en grande partie des anciennes dispositions relatives à la modulation (anciens art. L. 3122-9 à L. 3122-18), en laissant
une grande liberté aux partenaires sociaux pour fixer ses modalités d'application.
L'accord doit désormais seulement fixer (C. trav., art. L. 3121-44) :
— la période de référence sur laquelle s'applique l'organisation plurihebdomadaire.
Celle-ci peut être inférieure à l'année. Elle est en principe annuelle sans pour autant coïncider nécessairement avec
une année civile. Il peut selon nous s'agir d'une période invariable de 12 mois consécutifs, adaptée aux nécessités de
l'entreprise : période de 12 mois correspondant à l'exercice fiscal, aux variations de l'activité, aux dates d'acquisition
des congés payés, etc.
Sous réserve qu'un accord de branche étendu l'autorise, cette période de référence peut être supérieure à l'année,
sans toutefois dépasser trois ans ;
– les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail À défaut de stipulation
conventionnelle, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d'horaires est fixé à sept jours (C. trav.
art. L. 3121-47).
Observation. À défaut de précision, il semble s'agir de jours calendaires et non pas de jours ouvrés.
Il semble possible de prévoir des délais de prévenance différents selon l'ampleur du changement d'horaire et selon
qu'il s'agit d'une modification à la hausse ou à la baisse.
En ce qui concerne les conditions de changement de durée ou d'horaire, cela recouvre, selon nous, aussi bien les
circonstances dans lesquelles ces modifications peuvent intervenir, que les modalités pratiques d'information des repré-
sentants du personnel et des salariés ;
– les limites pour le décompte des heures supplémentaires.
Observation. L'accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1 607 heures.
En revanche, ce seuil ne peut pas être augmenté. Dans le cas contraire, toutes les heures accomplies au-delà de ce seuil
légal restent néanmoins des heures supplémentaires (Cass. soc., 17 déc. 2014, no
13-13.505).
La fixation d'un seuil conventionnel de déclenchement plus élevé n'affecte pas pour autant la validité de l'accord
collectif concerné (arrêt précité). L'aménagement du temps de travail qui en résulte reste donc applicable. Dans l'affaire
soumise à la Cour, l'accord fixait une durée annuelle de 1 820 heures tenant compte des congés payés et des jours
fériés. Lorsque ceux réellement pris étaient inférieurs au nombre initialement prévu, il en résultait donc un dépasse-
ment du seuil de 1 607 heures, ce qui devait donc donner lieu au paiement d'heures supplémentaires.
Bien que cette décision concerne un accord de modulation conclu avant la loi no
2008-789 du 20 août 2008, elle est selon
nous transposable aux organisations plurihebdomadaires négociées ultérieurement.
Ce plafond de 1 607 heures s'applique également même si la profession bénéficie d'un régime d'heures d'équivalence
(Cass. soc., 26 sept. 2012, no
11-14.083 ; sur cette question, voir no
353-85).
Ce seuil peut en revanche être abaissé.
Observation. À défaut de fixation expresse d'un seuil de déclenchement des heures supplémentaires en deçà de
1 607 heures, le fait que la durée annuelle de travail soit inférieure n'emporte pas à lui seul le déclenchement des
heures supplémentaires au-delà de la durée conventionnelle de travail (Cass. soc., 13 nov. 2014, no
13-10.721).
353-10
du temps de travail

Ce qui vaut pour la fixation du plafond annuel s'applique également au seuil plurihebdomadaire et infra-annuel de
déclenchement des heures supplémentaires ;
L'accord peut par ailleurs fixer un plafond hebdomadaire de déclenchement des heures supplémentaires. Celui-ci est
en revanche obligatoire lorsque la période de référence est supérieure à un an. Dans ce dernier cas, la rémunération de
ces heures supplémentaires doit être payée avec le salaire du mois considéré ;
– les conditions de prise en compte, pour le calcul de la rémunération des salariés, des absences (voir infra) ainsi que des
arrivées et des départs en cours de période ;
– lorsque les modalités d'aménagement plurihebdomadaires s'appliquent aux salariés à temps partiel, les modalités
de communication au salarié et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail ;
– le lissage éventuel de la rémunération et ses modalités, en prenant en compte les majorations pour heures supplémen-
taires consécutives au dépassement des limites hebdomadaires fixées par l'accord.
Il n'est en revanche plus obligatoire de préciser ou de fixer dans l'accord :
— les données économiques et sociales justifiant l'application d'une modulation ;
— la répartition, fut-elle indicative, de la durée du travail d'une semaine à l'autre et à l'intérieur de la semaine ;
— les limites hebdomadaires à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, ni, s'agissant des salariés à temps
partiel, la durée minimale de travail journalière, hebdomadaire ou mensuelle ;
— les modalités de recours à l'activité partielle (ancien chômage partiel) et au travail temporaire en cas de modulation de
la durée du travail ;
— des contreparties à accorder aux salariés lorsque le délai de prévenance à respecter, en cas de modification d'horaire,
est fixé à moins de 7 jours.
Bien que le Code du travail ne l'impose pas, il est recommandé de définir dans l'accord :
— les unités de travail et les salariés concernés ;
— les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée (en d'autres termes, ce qui entre dans le travail
effectif, le nombre de semaines ou de jours pris en compte pour le calcul de la durée collective du travail, etc.) ;
— l'incidence sur le décompte des heures supplémentaires de droits supplémentaires à congés payés liés à l'ancienneté,
à l'âge ou à la situation familiale ;
— le cas échéant, les modalités d'acquisition, de prise et de rachat des repos accordés pour compenser les périodes
hautes et, si un CET a été mis en place, les conditions pour y transférer ces jours ;
— en cas d'annualisation sous forme de JRTT, le sort des jours de repos non pris (voir no
353-90) ;
— toutes les règles applicables en cas d'absence, d'exercice incomplet ou de droit à congés payés insuffisant, sans se
limiter aux incidences sur la rémunération. Peuvent notamment être abordées les incidences en matière de décompte
des heures supplémentaires, l'interdiction de récupération des absences et leurs modalités de valorisation, etc.
Observation. Il est particulièrement conseillé d'aborder dans l'accord les conséquences des absences sur le décompte
des heures supplémentaires. À défaut, la Cour de cassation considère que les heures correspondantes doivent être
déduites du seuil de déclenchement des heures supplémentaires sur la base de la durée hebdomadaire moyenne de
travail (Cass. soc., 13 juill. 2010, no
08-44.550) ;
— l'incidence sur le décompte des heures supplémentaires de droits supplémentaires à congés payés liés à l'ancienneté,
à l'âge ou à la situation familiale ;
— le principe d'un alignement de la période d'acquisition des droits à congés payés sur l'exercice annuel d'aménage-
ment du temps de travail ;
— les modalités de suivi de l'organisation ;
— en cas de temps partiel, la limite de recours aux heures complémentaires, en la portant, le cas échéant, au-delà de
10 % sans dépasser un tiers de l'horaire contractuel (C. trav., art. L. 3123-19), ainsi que les modalités et les amplitudes de
variation des horaires d'une semaine à l'autre.
Observation. En ce qui concerne le dépassement de la limite de 10 %, il ne peut résulter que d'un accord de branche
étendu ou d'un accord d'entreprise. Le second ne prime pas, en la matière, sur le premier. Il ne peut donc déroger,
dans ce domaine, aux dispositions conventionnelles de la branche que si ces dernières l'autorisent expressément,
s'agissant des accords de branche conclus avant la loi précitée, ou ne l'interdisent pas explicitement, s'agissant des
accords de branche postérieurs (L. no
2004-391, 4 mai 2004, art. 45 ; Cass soc., 9 mars 2011, no
09-69.647) ;
— les modalités de recours à des intérimaires en cas de modulation de la durée du travail.
Les partenaires sociaux peuvent s'inspirer pour ce faire, et selon le cas, des solutions appliquées dans le cadre de l'ancienne
modulation (voir no
353-85), de l'ancien temps partiel modulé (voir no
375-40) et de l'ancienne annualisation avec attribution
de JRTT (voir no
353-90).
— Sur le contenu de l'accord pour permettre le décompte des heures supplémentaires dans un cadre annuel, voir
no
353-85.
353-10
THÈME 353 : Organisation plurihebdomadaire
du temps de travail

◗ L'aménagement plurihebdomadaire du temps de travail résultant d'un accord collectif
s'impose-t-il aux salariés ?
La Cour de cassation a considéré que l'application de systèmes d'annualisation ou de modulation du temps de travail, pourtant
prévus par accord collectif, modifiait les contrats de travail (Cass. soc., 23 sept. 2009, no
07-44.712 ; Cass. soc., 28 sept. 2010,
no
08-43.161).
Pour faire échec à cette jurisprudence, l'article L. 3121-43 du Code du travail précise que la mise en place d'une répartition des
horaires sur une période supérieure à la semaine, prévue par un accord collectif, ne constitue pas une modification du contrat de
travail à temps complet.
En d'autres termes, la mise en place d'une organisation plurihebdomadaire du temps de travail ne nécessite pas, en principe,
l'accord exprès des salariés.
Tout dépend toutefois de la date de mise en œuvre effective du dispositif.
Cette disposition a été introduite dans le Code du travail par la loi no
2012-387 du 23 mars 2012. Or, selon la Cour de cassation,
cette loi n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif. Elle n'est donc applicable qu'aux mises en œuvre effectives intervenues
après sa date de publication, soit après le 24 mars 2012 (Cass. soc., 25 sept. 2013, no
12-17.776 : s'agissant d'un accord de
modulation), et ce quelle que soit la date de signature de l'accord.
En revanche, dès lors que l'accord aura été appliqué à des salariés antérieurement au 24 mars 2012, l'exigence d'un accord
individuel préalable des intéressés s'impose.
— Sur la portée de ces dispositions et leur application dans le temps, voir no
403-10.
— Sur la régularisation du défaut d'accord des salariés, se reporter aux préconisations que nous proposons pour la
modulation, lesquelles sont transposables aux organisations plurihebdomadaires résultant d'accords négociés avant
l'entrée en vigueur de la loi du 22 mars 2012 (voir no
353-85).
Sachez-le :
Un accord collectif « à majorité qualifiée » peut modifier temporairement les rémunérations, la durée du travail et son amé-
nagement, lorsque l'entreprise est confrontée à de graves difficultés économiques ou pour préserver et développer l'emploi.
Les salariés qui refusent peuvent être licenciés pour motif économique individuel.
— Sur l'opposabilité des accords de maintien dans l'emploi ou de préservation et de développement de l'emploi, voir
no
403-10.
◗ Quelles formes peut prendre l'aménagement plurihebdomadaire du temps de travail ?
Les partenaires sociaux peuvent organiser la durée du travail comme ils l'entendent.
Ils peuvent « faire varier la durée de travail hebdomadaire sur plusieurs semaines, sur tout ou partie de l'année ou encore
aménager une durée du travail à temps partiel selon les besoins et contraintes de l'entreprise et des salariés » (Circ. DGT no
20,
13 nov. 2008, fiche no
11).
Ils peuvent, pour compenser les périodes hautes, autoriser ou imposer la prise de jours ou d'heures de repos ou seulement
envisager une alternance de périodes hautes et basses, voire combiner les deux.
S'ils envisagent une annualisation du temps de travail sous forme d'attribution de jours de repos, il n'est plus obligatoire que
ceux-ci compensent uniquement le nombre d'heures hebdomadaires comprises entre 35 et 39 heures. Les seules limites résultent
désormais du respect des durées maximales de travail.
Ils peuvent limiter, ou non, les amplitudes hebdomadaires.
Ils peuvent aussi se contenter d'appliquer le mécanisme de droit commun de décompte des heures supplémentaires.
Ils peuvent enfin se contenter d'aménager les anciennes modalités d'organisation en maintenant tout ou partie des anciens
JRTT. Il est ainsi possible de réviser l'accord d'annualisation sous forme de JRTT afin que les dates de prise de l'ensemble des jours
de repos soient fixées à la seule initiative de l'employeur ou encore de les fractionner ou de les convertir en heures.
◗ L'aménagement plurihebdomadaire du temps de travail peut-il être individualisé ?
Selon la Direction générale du travail, rien ne s'oppose à ce qu'un accord collectif mette en place un aménagement pluriheb-
domadaire du temps de travail « s'appuyant sur des durées de travail différentes selon les salariés » (Lettre DGT, 22 sept. 2009,
adressée par Jean-Denis Combrexelle à Me
Sylvain Niel). Autrement dit, contrairement à l'ancienne modulation, il ne semble plus
nécessaire que les horaires individuels suivent en même temps, à la hausse ou à la baisse, des variations d'activité.
353-10
du temps de travail

Sachez-le :
Il est vrai que ces alternances de périodes hautes et basses étaient inhérentes à la notion même de modulation. Or, le dispositif
issu de la loi du 20 août 2008 n'y fait plus référence. Il autorise désormais un aménagement plurihebdomadaire du temps de
travail, indépendamment de toute variation d'activité.
Il reste qu'il semble toujours s'agir d'un mode collectif d'organisation du temps de travail. À ce titre, il convient donc, selon
nous, qu'il s'applique à un collectif de travail (une même unité de production, un même service) et non à un individu isolé.
Mais sa déclinaison peut varier d'un salarié à l'autre.
Dans la lettre précitée, le directeur général du travail ajoute que : « l'accord collectif pourra préciser la manière dont la
programmation des durées de travail et des horaires applicables sur une base individuelle ou collective est déterminée et
communiquée. À défaut de précision conventionnelle spécifique sur cette question, l'employeur devra, en application de
l'article D. 3171-5 du Code du travail, procéder à l'affichage du nombre de semaines que comporte la période de référence
retenue par l'accord collectif et, pour chaque semaine incluse dans cette période de référence, l'horaire de travail et la répar-
tition de la durée du travail. L'affichage des changements de durée ou d'horaire de travail sera réalisé en respectant le délai de
prévenance retenu par l'accord collectif ou, à défaut, un délai de 7 jours ouvrés.
Par ailleurs, l'article D. 3171-13 du Code du travail prévoit la remise au salarié d'un document annexé au dernier bulletin de paye
de la période, sur lequel figure le nombre total d'heures effectuées depuis le début de la période de référence ».
◗ Doit-on réduire la durée du travail ?
Il n'est pas obligatoire que l'organisation plurihebdomadaire s'accompagne d'une réduction de la durée du travail appliquée
jusqu'à présent dans l'entreprise ou l'établissement. La durée annuelle du travail peut rester identique. Elle peut même être
augmentée.
◗ Peut-on annualiser le temps de travail sur plus de 1 607 heures ?
Le carcan des 1 607 heures que ne devaient pas dépasser les dispositifs d'annualisation du temps de travail ayant été supprimé,
il est possible d'organiser le temps de travail sur une base annuelle supérieure à 1 607 heures. Les heures accomplies au-delà de
1 607 heures sont toutefois de plein droit des heures supplémentaires, y compris en présence d'un régime d'équivalence (voir
no
353-85).
Les seules limites à respecter sont :
– la durée maximale hebdomadaire moyenne sur une période de 12 semaines consécutives (de 44 heures à 46 heures,
selon le cas) et la durée maximale absolue de 48 heures par semaine ;
– les congés légaux ;
– et le chômage du 1er
mai.
La durée collective annuelle de travail peut donc en théorie atteindre 2 041 heures.
Il semble également possible, selon nous, d'annualiser le décompte de la durée du travail sans pour autant que cela s'accom-
pagne d'une variation des horaires hebdomadaires de travail. Un doute subsiste néanmoins sur ce point et l'administration
n'aborde pas la question.
◗ Comment se décomptent les heures supplémentaires ?
Dans le cadre d'une organisation plurihebdomadaire négociée du temps de travail, sont décomptées comme des heures sup-
plémentaires (C. trav., art. L. 3121-44) :
– les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduc-
tion faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuelle-
ment fixée par l'accord et déjà comptabilisées.
Ce seuil de décompte annuel, ou plurihebdomadaire, des heures supplémentaires englobe les heures d'équivalence
applicables dans la profession (Cass. soc., 26 sept. 2012, no
11-14.083). Il ne peut donc pas être augmenté pour en tenir
compte. Sur cette question, voir no
353-85 ;
Observation. En supposant que la journée de solidarité correspond à un jour férié anciennement chômé, le seuil de
1 607 heures équivaut approximativement à : (365 jours – 104 jours de repos hebdomadaire – 25 jours de congés
payés – 6 à 7 jours fériés ne tombant pas pendant un repos hebdomadaire) = (229 à 230 jours) × 7 heures = entre
1 603 et 1 610 heures.
Il en résulte qu'il risque d'être systématiquement dépassé en cas de droit à congés payés incomplet (voir ci-dessous) et
lorsque le nombre de jours fériés chômés est inférieur à 6 ou à 7 ;
– les heures effectuées au-delà de 39 heures par semaine (C. trav., art. D. 3121-25) ;
353-10
du temps de travail

– les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord,
déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures ou de la limite haute hebdomadaire fixée,
le cas échéant, par l'accord et déjà comptabilisées.
Observation. À la lettre de l'article D. 3121-25, ces deux derniers modes de calcul ne concernent que les organisations pluri-
hebdomadaires dont la période de référence est inférieure ou supérieure à un an.
Sachez-le :
Pour valider le décompte des heures supplémentaires dans un cadre autre que celui de la semaine, la Cour de cassation veille
à ce que les modalités d'aménagement appliquées correspondent bien à l'un de ceux autorisés par la loi. Elle a ainsi considéré
que les dispositions de la CCN des cabinets d'experts-comptables (négociées avant la loi no
2008-789 du 20 août 2008) n'ins-
tauraient pas, à elles seules, une annualisation du temps de travail permettant un décompte des heures supplémentaires
au-delà du seul seuil annuel de 1 596 heures (Cass. soc., 24 avr. 2013, no
11-28.691 ; voir no
353-85). Il convient également que
les prescriptions de l'accord collectif soient respectées, telles par exemple l'établissement d'une programmation indicative
communiquée aux salariés, après consultation des représentants du personnel, au moins sept jours avant le début de la
période sur laquelle est calculé l'horaire (Cass. soc., 2 juill. 2014, no
13-14.216).
◗ Peut-on prévoir le lissage de la rémunération ?
Comme pour les anciennes modulations et les organisations du travail par cycle, il peut être prévu, par accord collectif d'entre-
prise ou d'établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, que les salariés perçoivent chaque mois la
même rémunération, et ce indépendamment des variations d'horaire (C. trav., art. L. 3121-44).
L'accord doit fixer la base de calcul de cette rémunération, laquelle peut être de 35 heures, d'une durée moindre ou plus
importante.
Les heures excédentaires exécutées au-delà de 39 heures ou de la limite hebdomadaire conventionnelle doivent en principe être
payées avec le salaire du mois considéré. Bien que l'article L. 3121-44 du Code du travail ne semble l'imposer qu'en cas d'organi-
sation plurihebdomadaire portant sur une période de référence supérieure à un an, les accords collectifs systématisent ce paie-
ment immédiat, et ce conformément aux dispositions de l'ancien article L. 3122-5 du Code du travail.
— Sur la technique du lissage, voir nos
620-10 et 620-20.
◗ Quelles sont les incidences des absences ?
L'article L. 3121-44 du Code du travail impose à l'accord collectif, mettant en place l'organisation plurihebdomadaire, de prévoir les
conditions de prise en compte des absences pour le calcul de la rémunération.
Il peut être décidé, à l'exemple de ce qui est prévu dans le cadre de l'organisation plurihebdomadaire limitée à quatre ou neuf
semaines (C. trav., art. D. 3121-25 ; voir no
353-20), qu'en cas d'absence rémunérée le temps non travaillé n'est pas récupérable
et que, pour le calcul de son indemnisation, celui-ci est valorisé sur la base du temps qui aurait été travaillé si le salarié avait été
présent, heures supplémentaires comprises.
Il est conseillé d'adopter quasiment la même règle pour les absences non rémunérées. Les retenues pour absences doivent,
selon nous, être strictement proportionnelles à la durée de l'absence en tenant compte de l'horaire programmé au cours de la
journée ou de la ou des semaines concernées, et ce par analogie aux règles applicables à l'ancienne modulation (voir no
353-85).
En cas d'aménagement du temps de travail comportant des variations de l'horaire hebdomadaire, il est par ailleurs recommandé
de rappeler que le salarié est, à son retour, soumis au même horaire que les autres. Autrement dit, s'il a été absent au cours
d'une période haute, il bénéficie comme les autres des périodes basses. Cela vaut que l'absence du salarié soit ou non rémunérée.
Il convient également d'envisager les conséquences des absences, rémunérées ou non, sur le décompte des heures supplémen-
taires et, le cas échéant, sur l'acquisition des jours de repos destinés à compenser des périodes hautes. À défaut de dispositions
conventionnelles particulières, celles-ci ne sont pas assimilées à du temps de travail effectif. Elles n'ont pas à être comptabilisées
dans les heures ouvrant droit, au cours de la semaine concernée ou en fin d'exercice, aux compensations pour heures supplé-
mentaires. Elles n'ouvrent en principe pas droit aux repos compensant les périodes hautes, sauf s'il s'agit de jours fixes imposés
à l'ensemble des salariés.
S'agissant de l'incidence des absences sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, la Cour de cassation a consi-
déré, dans un premier temps, à propos d'un accord de modulation muet sur ce point, que l'employeur n'est pas tenu de traiter
les heures d'absence intervenues en période haute comme des heures de travail ouvrant droit à des heures supplémentaires,
mais que ces heures d'absence impliquent pour l'entreprise d'abaisser le seuil de déclenchement des heures supplémentaires de
la durée de l'absence (Cass. soc., 13 juill. 2010, no
08-44.550 ; voir no
353-85). Dans la mesure où il s'agissait, dans cette affaire,
d'un arrêt de travail d'origine médical, cette décision peut s'expliquer par l'interdiction des discriminations liées à l'état de santé
du salarié. La Cour de cassation a par la suite adopté une solution inverse concernant un congé sans solde (Cass. soc., 9 févr. 2011,
353-10
du temps de travail

no
09-42.939). Il s'agissait de déterminer le taux de rémunération des heures dépassant le temps que le salarié aurait dû effectuer
en application de l'accord de modulation. Ce dépassement avait été rémunéré pour partie en heures supplémentaires et pour
partie en heures normales sans majoration. Le salarié estimait que toutes les heures devaient être rémunérées en heures supplé-
mentaires et qu'il n'était pas possible d'imputer sur ces heures celles qui correspondaient aux absences pendant la période de
modulation. Les juges du fond, qui ont appliqué la majoration pour heures supplémentaires à l'ensemble des heures dépassant
la durée annuelle prévue par l'accord de modulation, sont censurés par la chambre sociale : les absences, hormis celles qui
seraient légalement, conventionnellement ou par usage, assimilées à du temps de travail effectif au sens de la durée du travail,
viennent en déduction des heures de dépassement et retardent d'autant le déclenchement des heures supplémentaires.
Sachez-le :
Les partenaires sociaux peuvent, le cas échéant, s'inspirer des dispositions de l'alinéa 4 de l'article L. 3121-41 du Code du travail
pour traiter cette question. Elles précisent en effet que constituent également des heures supplémentaires, « les heures effec-
tuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence ». Si ces dispositions ne concernent que les
organisations infra-annuelles ou supra annuelles du temps de travail, rien n'interdit d'adopter, dans l'accord collectif, le même
mécanisme pour le traitement des absences en cours d'exercice annuel. En pratique, il convient dans ce cas de diviser par le
nombre de semaines effectivement travaillées, le nombre total des heures effectuées pendant cette période.
◗ Quelle peut être l'incidence du travail pendant un jour férié chômé ?
La Cour de cassation a considéré qu'en cas de modulation ou d'annualisation du temps de travail, la prise en compte des jours
fériés pour la fixation de la durée collective annuelle de travail ne privait pas les salariés, ayant travaillé un jour férié, du repos
équivalent accordé par la convention collective (Cass. soc., 21 mars 2012, no
10-23.841 ; voir no
134-20).
◗ Quelle est l'incidence des entrées et des départs en cours d'exercice ?
L'accord collectif doit prévoir les conditions de prise en compte, pour la rémunération, des arrivées et des départs en cours de
période (C. trav., art. L. 3121-44).
Il peut être décidé d'appliquer le mécanisme imposé par l'article D. 3121-25 du Code du travail pour l'organisation plurihebdoma-
daire limitée à quatre ou neuf semaines (voir no
353-20), ou lorsque la période de référence est inférieure ou supérieure à un an.
En cas d'entrée ou de départ en cours d'exercice les heures supplémentaires sont alors décomptées dans un cadre hebdoma-
daire et le salarié ouvre donc droit aux contreparties y afférentes, en cas d'heures effectuées au-delà de 35 heures, peu importe
« qu'elles compensent » des périodes basses. Il peut par ailleurs être décidé, par référence au même texte, que le salaire sera
maintenu au cours des semaines basses sur une base de 35 heures (ou de la durée moyenne).
Une autre technique peut consister à lisser le salaire sur la base de l'horaire hebdomadaire moyen et à décompter les heures
supplémentaires en fin d'exercice ou au moment du départ du salarié, par rapport à la moyenne de 35 heures calculée exclusi-
vement sur l'intervalle où il a été présent.
À défaut de précision dans l'accord, ce sont selon nous les règles concernant les absences d'origine non médicales qui s'appliquent
(voir ci-dessus). Les heures correspondant aux périodes non travaillées, du fait du départ ou de l'entrée en cours d'année, ne
doivent donc pas être déduites du seuil de déclenchement des heures supplémentaires.
En ce qui concerne, le cas échéant, la détermination du nombre de jours de repos auxquels peut prétendre le salarié, la question
se pose dans les mêmes termes qu'en cas d'absence.
Sachez le
Bien que les dispositions de l'article L. 3121-41 du Code du travail précisent que constituent également des heures supplémen-
taires « les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence (…) », ce mode
alternatif de décompte des heures supplémentaires ne semble concerner que les organisations infra-annuelles et supra annuelles
du temps de travail. Bien que d'ordre public, il ne vise pas, selon nous, le cas d'une année incomplète consécutive à un départ
ou une entrée du salarié au cours d'un exercice annuel. Mais rien n'interdit d'adopter le même mécanisme dans l'accord
collectif.
◗ Quelle est l'incidence de droits à congés payés insuffisants ?
Tous les salariés n'ont pas toujours acquis, au cours de la période de référence, la totalité des jours de congés (légaux ou
conventionnels) en particulier :
– si la période d'acquisition des congés payés (en principe du 1er
juin de l'année n au 31 mai de l'année n + 1) est
différente de la période de référence pour le calcul de la durée annuelle de référence pour la modulation ;
– si le salarié est entré ou sorti ou s'est absenté en cours de période de référence ;
353-10
du temps de travail

– si le salarié n'a pas pris la totalité des congés payés acquis.
L'insuffisance de droits à congés payés affecte principalement le décompte des heures supplémentaires. Dès lors qu'un salarié
n'a pas un droit complet à congés payés, il peut être mécaniquement amené à effectuer plus de 1 607 heures de travail par an
sans pour autant avoir travaillé plus de 35 heures en moyenne par semaine.
Dans ce cas, le seuil de 1 607 heures n'est pas pour autant augmenté à proportion des jours de congés payés non acquis. Il
constitue toujours le seuil de déclenchement des heures supplémentaires (Cass. soc., 11 mai. 2016, no
14-29.512), lequel doit être,
selon nous, identique pour l'ensemble de la collectivité de travail.
Sachez-le :
L'arrêt du 11 mai 2016 confirme le caractère collectif et intangible du seuil annuel de déclenchement des heures supplémen-
taires. La Cour de cassation s'était déjà prononcée dans ce sens en ce qui concerne l'ancienne modulation du temps de travail
(Cass. soc., 14 nov. 2013, no
11-17.644 à 11-17.647). Elle applique la même solution pour la nouvelle annualisation résultant de la
loi no
2008-789 du 20 août 2008.
Il s'agissait dans cette affaire d'un salarié qui avait été embauché le 16 janvier 2013. Compte tenu du décalage entre la
période d'acquisition et de prise des congés, il ne bénéficiait pas, pour l'année 2013, d'un droit complet à congés payés. De
ce fait, il avait effectué 1 750,58 heures au cours de cet exercice, soit 143,58 heures au-delà du seuil de 1 607 heures. Pour la
petite histoire, 15,98 heures lui avaient déjà été payées en décembre. Elles correspondaient sans doute à des dépassements
ponctuels du plafond hebdomadaire.
Voulant sans doute éviter une telle « anomalie », l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail avait précisé
que la durée annuelle de travail effectif d'un salarié engagé à temps plein n'est égale à 1 607 heures que pour les salariés
« bénéficiant d'un droit à congés complets (30 jours ouvrables) ». Mais ces dispositions n'ont pas été prises en compte par le
juge prud'homal dont la décision a été approuvée par les Hauts Magistrats : « Le conseil de prud'hommes qui énonce exac-
tement que toute heure effectuée au-delà du plafond de 1 607 heures annuelles doit être considérée comme heure supplé-
mentaire a, par ce seul motif et sans avoir à effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante, motivé et
légalement justifié sa décision. »
L'on peut certes regretter la formulation maladroite de l'accord collectif, lequel ne visait pas précisément les modalités de
décompte des heures supplémentaires. Mais une rédaction plus subtile n'y aurait rien changé. L'accord collectif ne peut pas
modifier la règle légale !
Cette solution a au moins le mérite de la clarté. Mais elle n'est pas très équitable dans la mesure où elle a pour effet d'accor-
der des majorations pour heures supplémentaires aux salariés qui ont travaillé selon le même rythme hebdomadaire que leurs
collègues. Or, cette situation est également susceptible de se produire lorsqu'un collaborateur est absent, pendant un certain
temps (sauf périodes assimilées à du temps de travail), au cours de la période d'acquisition des congés payés. Pour contourner
cette situation, l'accord collectif est inopérant, car, sans le dire expressément, la Cour de cassation considère qu'il s'agit d'une
règle d'ordre public. La seule exception concerne le report des congés payés d'une année sur l'autre (C. trav., art. L. 3141-22).
Selon nous, la solution consiste à faire coïncider la période de référence et de prise des congés payés avec l'exercice concerné
par l'annualisation du temps de travail. Ce que le Code du travail n'interdit pas.
Une autre option peut consister à accorder un nombre de jours de repos équivalent pour ne pas dépasser 1 607 heures.
◗ Quel est l'impact sur le seuil annuel de déclenchement des heures supplémentaires
d'un droit individuel à congés payés supérieur à celui des autres salariés ?
La durée annuelle étant collective, il semble qu'il n'y ait pas lieu de tenir compte des congés payés supplémentaires accordés à
certains salariés.
Seuls doivent l'être ceux qui sont communs à l'ensemble de la collectivité de travail.
Les congés supplémentaires individuels doivent selon nous être traités comme des absences autorisées payées qui dispensent les
salariés concernés de travailler pendant ces périodes. Il en résulte que les intéressés effectueront moins de 1 607 heures de
travail par an s'ils ont travaillé en moyenne 35 heures par semaine hors périodes de congés payés. Ils n'ouvriront donc droit à des
majorations pour heures supplémentaires que s'ils effectuent plus de 1 607 heures, et ce seuil sera de ce fait d'autant plus
difficilement atteignable que leur nombre de congés payés supplémentaires sera important.
Dès lors que la durée annuelle et le seuil de 1 607 heures ont un caractère collectif, procéder autrement aurait pour effet de
pervertir la philosophie du dispositif.
◗ Quelles sont les obligations en matière d'affichage ?
Les heures auxquelles commence et finit le travail et leur répartition au cours de la période plurihebdomadaire doivent être
affichées ainsi que les heures et la durée des repos (C. trav., art. L. 3171-1).
Voir aussi no
150-10.
353-10
du temps de travail

◗ Quelles sont les sanctions encourues ?
Quelles sont les sanctions civiles applicables ?
Les dispositions de l'accord qui ne sont pas conformes à l'article L. 3121-44 du Code du travail et aux règles d'ordre public du Code
du travail peuvent faire l'objet, essentiellement à l'initiative des organisations syndicales, d'une action en nullité portée devant le
tribunal de grande instance.
Elles sont par ailleurs inopposables aux salariés, lesquels sont dans ce cas notamment fondés à demander l'application des règles
de droit commun, c'est-à-dire un décompte de la durée du travail dans un cadre hebdomadaire. Toutefois, cette irrégularité ne
suffit pas pour établir, à elle seule, l'accomplissement d'heures supplémentaires (Cass. soc., 19 sept. 2012, no
11-22.782).
Observations
À noter que lorsque l'accord collectif prévoit un seuil de déclenchement des heures supplémentaires supérieur à 1 607 heures,
cela ne remet pas en cause la validité de cet accord. Si le salarié peut, dans ce cas, revendiquer le paiement en heures
supplémentaires du temps de travail effectué au-delà de 1 607 heures, il ne peut pas se prévaloir d'un décompte hebdoma-
daire (Cass. soc., 17 déc. 2014, no
13-22.212).
L'inopposabilité des dispositions conventionnelles peut par exemple être invoquée lorsque l'accord ne répond pas à la condition
de majorité imposée par la loi, ou lorsque les modalités d'aménagement qu'il prévoit ne respectent pas les règles fixées par le
Code du travail.
Les mêmes effets s'appliquent lorsque l'aménagement du temps de travail n'est pas conforme aux dispositions fixées par l'accord
collectif.
La Cour de cassation a par exemple jugé que lorsqu'un accord de branche prévoit que, en l'absence de délégués syndicaux ou
de salariés mandatés, une modulation du temps de travail peut être appliquée directement après consultation du comité d'entre-
prise ou, à défaut, des délégués du personnel, ou, en l'absence d'élus, « après information des salariés concernés », l'employeur
doit, dans ce dernier cas, informer l'ensemble du personnel avant la mise en place de ce mode d'organisation. L'information des
chefs d'équipe est insuffisante (Cass. soc., 6 mai 2009, no
07-40.235).
Le régime de droit commun des heures supplémentaires leur est dès lors applicable. En l'espèce, le salarié n'avait été informé
qu'en sa qualité de « chef d'équipe ».
Ce qui vaut pour le défaut d'information des salariés prévue par la convention collective de branche vaut, selon nous, a fortiori,
en cas d'absence de consultation des institutions représentatives du personnel.
Cette décision, prise au sujet de la modulation, est bien entendu transposable au nouveau mode d'organisation plurihebdoma-
daire du temps de travail, résultant de la loi no
2008-789 du 20 août 2008, ainsi qu'aux autres dispositifs, organisant le temps de
travail en dehors du cadre hebdomadaire.
Quelles sont les sanctions pénales applicables ?
Aucune sanction pénale spécifique n'est à notre connaissance prévue en cas d'infraction aux dispositions de l'article L. 3121-44
du travail.
Ne sont envisagées que les infractions limitées au contingent, au décompte et aux contreparties des heures supplémentaires en
les rendant passibles d'une amende prévue pour les contraventions de quatrième classe (C. trav., art. R. 3124-1 ; C. trav.,
art. R. 3124-2).
353-10
du temps de travail

Comment rédiger l'accord collectif relatif
au forfait annuel en jours ?
◗ Quel est le contenu de l'accord ?
L'accord collectif mettant en place les forfaits annuels en jours doit impérativement déterminer (C. trav., art. L. 3121-64) :
– les catégories de salariés, qu'ils soient cadres ou non-cadres, susceptibles de conclure une convention individuelle de
forfait (sur les salariés concernés, voir no
360-50) ;
– le nombre annuel de jours de travail compris dans le forfait (voir no
360-55) ;
– la période annuelle de référence sur laquelle est décompté le nombre de jours compris dans le forfait (voir no
360-55) ;
– les impacts, sur la rémunération, des absences et des arrivées et des départs en cours d'exercice (voir no
360-55 et
no
630-25) ;
– les caractéristiques principales des conventions individuelles de forfait (voir no
360-55) ;
– les modalités selon lesquelles :
• « l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié […],
• « l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre
son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans
l'entreprise […],
• « le salarié peut exercer son droit à la déconnexion […] ».
Voir no
360-50 et no
360-55.
Sachez-le :
La loi du 20 août 2008 n'a pas repris les dispositions de l'ancien article L. 3121-45 imposant de fixer par accord collectif les
modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des repos, du suivi de l'organisation du travail
des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail. Si seules les dispositions fixées par
les accords conclus avant la loi du 20 août 2008 restent toutefois applicables tant qu'elles n'ont pas été renégociées
(L. no
2008-789, 20 août 2008, art. 19 III), la nécessité rappelée par la Cour de cassation que l'accord collectif contienne des
dispositions assurant la protection de la santé et de la sécurité du salarié conduit à devoir insérer de telles dispositions dans
tout accord collectif conclu postérieurement à la loi du 20 août 2008, y compris par voie d'avenant pour ceux déjà signés qui
auraient respecté les seules exigences de cette dernière loi.
Par ailleurs, comme tout accord collectif, celui mettant en place les forfaits en jours doit contenir les autres clauses imposées par
le Code du travail telles que :
– son champ d'application (C. trav., art. L. 2222-1) ;
– un préambule présentant de manière succincte ses objectifs et son contenu (C. trav., art. L. 2222-3-3) ;
– ses conditions de suivi et une clause de rendez-vous (C. trav., art. L. 2222-5-1) ;
– sa durée ;
– les modalités de son renouvellement ou de sa révision (C. trav., art. L. 2222-5) ;
– les modalités de sa dénonciation (C. trav., art. L. 2222-6).
PARTIE 3 : Optimiser, organiser et gérer THÈME 360 : Forfaits
360-60
Q u e s t i o n
360 60

◗ Comment le rédiger ?
Modèle d'accord collectif relatif au forfait annuel en jours
Entre les soussignés :
La société < >,
dont le siège social est à < >,
immatriculée au RCS de < > sous le numéro < >
représentée par Monsieur (ou Madame) < >,
en sa qualité de <directeur général, président du conseil d'administration…>,
d'une part,
Et :
Les organisations syndicales représentatives au sein de l'entreprise, représentées par :
Elément répétable autant que de besoin
– Monsieur (ou Madame) < >, en sa qualité de délégué syndical <CFDT, CGT, CGT-FO, CFTC, CFE-CGC…>,
dûment mandaté(s) à cet effet,
d'autre part,
Il a été conclu et arrêté ce qui suit :
Préambule
Le présent accord a pour objet la mise en place de conventions de forfait annuel en jours.
Il détermine notamment :
– les collaborateurs qui y sont éligibles ;
– le nombre de jours compris dans le forfait et les dépassements occasionnels autorisés ;
– la période annuelle de référence sur laquelle est décompté le nombre de jours compris dans le forfait ;
– les modalités de fixation de la rémunération des salariés concernés ;
– les garanties permettant de préserver la santé, la sécurité et le droit à repos des intéressés ;
– les impacts, sur la rémunération, des absences et des arrivées et des départs en cours d’exercice ;
– les caractéristiques principales des conventions individuelles de forfait ;
– les modalités de suivi, de révision et de dénonciation et la durée des dispositions qu’il contient.
L’application de cette modalité d’aménagement du temps de travail vise à :
– < à mieux s’adapter aux spécificités de l’activité exercée par les collaborateurs concernés en fixant globalement le nombre de
jours de travail qu’ils doivent effectuer chaque année> ;
– < à tenir compte de l’autonomie dont ils disposent dans l’organisation de leur emploi du temps>.
Il s’inscrit < dans une démarche basée sur la confiance, et favorisant une meilleure articulation entre vie professionnelle et
personnelle>.
1 Champ d'application
Le présent accord s'applique aux salariés <de la société [ ] ; de l'établissement de [ ]…> relevant de l'article L. 3121-58 du Code du travail.
Sont plus précisément concernés les cadres qui sont entièrement autonomes dans l'organisation de leur temps de travail.
Sont notamment visés les cadres exerçant les fonctions de (ou dont la mission consiste à) <à préciser>.
OU
Plus précisément, les catégories de cadres concernés sont les suivantes : < >
(Facultatif)
Le présent accord est également applicable aux collaborateurs non cadres dont les horaires ne sont pas <contrôlables, quantifiables à
l'avance, prédéterminables> et qui disposent d'une très grande autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.
Sont à ce titre principalement concernés les <énumérer les emplois concernés>.
2 Durée de l'accord
Le présent accord est conclu pour une période de < > ans, à compter de la date de la signature (ou à compter du [ ]).
Il cessera de plein droit à l'échéance de son terme.
360-60

(Éventuellement)
Six mois avant cette échéance, les organisations syndicales représentatives se réuniront pour décider de négocier ou non un nouvel
accord.
OU
Le présent accord est conclu pour une durée indéterminée.
Il pourra être dénoncé dans les conditions prévues à l'article 16.
3 Nombre de jours compris dans le forfait
Il peut être conclu avec les salariés visés par le présent accord des conventions individuelles de forfait annuel de < > jours maximum.
(Le cas échéant)
Pour les salariés qui en bénéficient, les jours de congé pour ancienneté viendront en déduction de ce nombre de jours.
Dans le cadre d’une activité réduite, il pourra également être convenu par convention individuelle des forfaits portant sur un nombre
inférieur au forfait plein de < > heures prévues ci-dessus.
4 Période de référence
La période annuelle de référence sur laquelle est décompté le nombre de jours compris dans le forfait correspond < à l’année civile, à
la période de 12 mois consécutifs comprise entre le … et le …>.
5 Convention individuelle de forfait annuel en jours
Une convention individuelle de forfait devra être signée avec chaque collaborateur concerné.
Elle fixera le nombre annuel de jours de travail qu’il devra effectuer, ainsi que la période, visée à l’article 4 du présent accord.
S’agissant de la première et de la deuxième année d’activité, elle précisera le nombre de jours à travailler sur la période de référence. Celui-ci
sera déterminé conformément aux dispositions de l’article 6 du présent accord.
La convention précisera par ailleurs le montant de la rémunération et, le cas échéant, les modalités d’éventuelles régularisations annuelles.
6 Impact des arrivées et des départs en cours d’exercice
En cas d’arrivée du salarié au cours de la période de référence, le nombre de jours à travailler pendant la première année d’activité,
et le cas échéant la seconde, sera fixé dans la convention individuelle < en tenant compte notamment de l’absence éventuelle de droits
complets à congés payés. Le nombre de jours de travail de la seconde année sera éventuellement augmenté à concurrence du
nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre. En ce qui concerne la première année,
il devra par ailleurs être tenu compte du nombre de jours fériés chômés situés pendant la période de référence restant à courir>.
En cas de départ du salarié au cours de la période de référence, il sera procédé, dans le cadre du solde de tout compte, à une
régularisation en comparant le nombre de jours réellement travaillés ou assimilés avec ceux qui ont payées.
Si le compte du salarié est créditeur, une retenue, correspondant au trop-perçu, pourra être effectuée sur la dernière paie dans les limites
autorisées par le Code du travail. Le solde devra être remboursé mensuellement par le salarié.
Si le compte du salarié est débiteur, un rappel de salaire lui sera versé.
7 Impact des absences
Les absences justifiées seront déduites, jour par jour, du forfait.
Celles n’ouvrant pas droit au maintien intégral du salaire feront l’objet d’une retenue proportionnelle sur la paie du mois considéré.
Lorsque la durée de l’absence est inférieure à une journée complète, chaque heure pourra faire l’objet d’une retenue sur salaire, égale à
< >e
de la rémunération journalière.
Ces absences ouvriront droit, s’il y a lieu, à l’indemnisation qui leur est applicable
8 Organisation de l'activité et enregistrement des journées ou demi-journées de travail
Chaque collaborateur concerné établira en début de mois un état prévisionnel de ses jours ou demi-journées de présence en fonction de
sa charge de travail.
Si une répartition de son activité certaines semaines sur six jours n'est pas exclue, sous réserve qu'elle ne conduise pas à un temps de
travail déraisonnable, en aucun cas le dimanche (ou le jour qui lui est substitué en cas de dérogation) ne peut être travaillé. De même, le repos
quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives doit être strictement respecté. Les collaborateurs doivent veiller à ne pas utiliser
les moyens de communication informatique à leur disposition pendant ces temps impératifs de repos.
L'amplitude de chaque journée travaillée doit rester raisonnable.
(Le cas échéant)
360-60
THÈME 360 : Forfaits

Chaque journée de travail devra comporter une coupure d’une durée minimale de <45, etc.> minutes.
(Le cas échéant)
En aucun cas, un collaborateur ne peut travailler plus de < > jours par mois.
Un décompte définitif sera établi par le salarié à la fin de chaque mois et remis à la direction. Il fera ressortir les journées et demi-journées
travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos pris.
A la fin de chaque année, la direction remettra au salarié un récapitulatif des journées ou demi-journées travaillées sur la totalité de l'année.
9 Dépassement de forfait
En application de < l'article L. 3121-59 du Code du travail>, les collaborateurs visés au présent accord pourront, s'ils le souhaitent, et en accord
avec la DRH ou leur hiérarchie, renoncer (exceptionnellement ou ponctuellement, au cours d'une année donnée) à tout ou partie de leurs
journées de repos et percevoir une indemnisation en contrepartie.
Le nombre de jours de repos pouvant donner lieu à ce rachat ne pourra dépasser < > jours par <an, exercice>.
En aucun cas, ce rachat ne pourra conduire à ce que le nombre annuel de jours effectivement travaillés dépasse < > jours.
Les collaborateurs devront formuler leur demande, <par écrit, au moyen de l'imprimé prévu à cet effet>, < > jours (ou semaines) avant
la fin de l'exercice auquel se rapportent les jours de repos concernés.
La Direction pourra s'opposer à ce rachat sans avoir à se justifier.
OU
La Direction pourra notamment s'opposer à ce rachat pour les raisons suivantes : <période de trop faible activité, absence de réels
besoins du service…>).
Les collaborateurs pourront revenir sur leur demande à condition de prévenir <leur supérieur hiérarchique, la DRH…> dans un délai de
< > jours.
L'indemnisationdechaquejourdereposrachetéseraégaleà< > %dusalairejournalier.Elleseraverséeauplustardaveclapaie<du mois suivant,
du mois de décembre, du mois de janvier de l'année suivante>. La rémunération journalière sera calculée comme suit < >.
10 Suivi de l'organisation du travail de chaque salarié
Une définition claire des missions, des objectifs et des moyens sera effectuée lors de la signature de chaque convention de forfait en jours.
Un bilan individuel sera effectué, dans le cadre d’un entretien, avec chaque collaborateur, tous les < 2 mois, trimestres, 4 mois,
semestres>, pour vérifier l'adéquation de sa charge de travail au respect de ses repos journalier et hebdomadaire, et au nombre de jours
travaillés, ainsi que l'organisation de son travail dans l'entreprise, l'articulation entre ses activités professionnelles et sa vie personnelle et
familiale et le niveau de son salaire.
Un suivi régulier de la charge de travail du salarié sera effectué par sa hiérarchie. Cette dernière vérifiera, chaque <, mois, trimestre>,
au moyen de <relevé périodique d'activité, décompte mensuel de temps, etc.>, que l'intéressé a réellement bénéficié de ses droits à
repos journalier et hebdomadaire et que sa charge de travail est adéquate avec une durée du travail raisonnable.
(Facultatif, mais fortement conseillé)
En cas de surcharge de travail, reposant sur des éléments objectifs, matériellement vérifiables et se prolongeant pendant plus de
< > semaines, le salarié peut, après s'en être entretenu avec son supérieur hiérarchique, demander un entretien avec la DRH.
OU
Sans attendre la mise au point dans le cadre du suivi <mensuel, trimestriel> tout salarié qui estimerait que sa charge de travail nécessite
un temps de travail qui ne lui permet pas de bénéficier des temps de repos minima doit en référer auprès de son responsable hiérarchique.
Un compte-rendu faisant état de la demande du salarié, de l’analyse qui en a été faite et des éventuelles mesures prises doit être
communiqué dans les plus brefs délais à la direction.
11 Rémunération
La rémunération sera fixée sur l'année et sera versée par douzième indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois.
A cette rémunération s'ajouteront les autres éléments de salaire prévus par la convention collective.
360-60

12 Adhésion
Conformément à l'article L. 2261-3 du Code du travail, toute organisation syndicale de salariés représentative dans l'entreprise, qui n'est pas
signataire du présent accord, pourra y adhérer ultérieurement.
L'adhésion produira effet à partir du jour qui suivra celui de son dépôt au secrétariat du greffe du conseil de prud'hommes compétent et
à la Direccte.
Notification devra également en être faite, dans le délai de huit jours, par lettre recommandée, aux parties signataires.
13 Suivi de l'accord
Pour la bonne application du présent accord, une commission de suivi sera mise en place.
Elle sera composée de < >.
Elle sera présidée par < >.
Dans les < > semaines suivant la conclusion du présent accord, les organisations syndicales signataires communiqueront à la Direction des ressources
humaines de la société, la composition de leur délégation.
La Commission se réunira tous les < > ans
Ses missions couvriront notamment les aspects suivants :
– < veiller à la bonne application des mesures prévues dans le présent accord et proposer, le cas échéant, les adaptions à y
apporter> ;
– < aider à la résolution de ses difficultés d’application ou d’interprétation> ;
– < assurer un lien, en collaboration avec la Direction, avec les différentes instances représentatives du personnel pour les tenir
informées>.
14 Interprétation de l'accord
En dehors de ses réunions périodiques, les membres de la Commission visée à l’article 13 sont convoqués à la requête de la partie la plus
diligente, dans les < > jours suivant la demande pour étudier et tenter de régler tout différend d'ordre individuel ou collectif né de l'application du présent
accord.
La demande de réunion consigne l'exposé précis du différend. La position retenue en fin de réunion fait l'objet d'un procès-verbal rédigé
par la Direction. Le document est remis à chacune des parties signataires.
Si cela est nécessaire, une seconde réunion pourra être organisée dans les < > jours suivant la première réunion.
Jusqu'à l'expiration de ces délais, les parties contractantes s'engagent à ne susciter aucune forme d'action contentieuse liée au différend
faisant l'objet de la procédure d’interprétation.
15 Révision de l'accord
Le présent accord peut être révisé par les syndicats signataires, jusqu'à la fin du présent cycle électoral et au-delà par tout syndicat
représentatif.
La demande de révision devra être notifiée à l'ensemble des signataires par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Une réunion devra être organisée dans le délai de < > pour examiner les suites à donner à cette demande.
(Uniquement en cas d'accord à durée indéterminée)
16 Dénonciation de l'accord
Le présent accord, conclu sans limitation de durée, pourra être dénoncé à tout moment par l'une ou l'autre des parties signataires sous
réserve de respecter un préavis de <3 mois minimum>.
Dans ce cas, la direction et les partenaires sociaux signataires se réuniront pendant la durée du préavis pour discuter les possibilités d'un
nouvel accord.
OU
L'accord et ses avenants éventuels peuvent être dénoncés par l'une ou l'autre des parties signataires avec un préavis de < > mois, avant
l'expiration de chaque période <annuelle ou autre>.
Cette dénonciation sera notifiée par écrit aux autres signataires et donnera lieu aux formalités de dépôt conformément à l'article L. 2261-9
du Code du travail.
17 Dépôt légal et informations du personnel et des partenaires sociaux
Le présent accord sera déposé en deux exemplaires, un sur support papier signé des Parties et un sur support électronique, à la Direction
Départementale du Travail et de l’Emploi de < > et au Greffe du Conseil des Prud’hommes de < >.
360-60
THÈME 360 : Forfaits

La direction de la société adressera, sans délai, par courrier recommandé avec demande d'avis de réception (ou par remise en main propre contre
décharge auprès du délégué syndical) le présent accord à l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise.
Les salariés seront informés de la signature de cet accord par <tout moyen : une notice annexée au bulletin de paie ; par une
information figurant sur les panneaux de la Direction réservés à la communication avec le personnel ; par sa mise en ligne sur
l'intranet de l'entreprise>.
<Fait le>, à < >.
360-60

Comment s'organise le départ en congé ?
◗ Qui est responsable de l'organisation des congés payés ?
L'organisation des congés payés incombe à l'employeur. La détermination des dates de congés constitue une de ses préroga-
tives dans la cadre de son pouvoir de direction, même si, en pratique, il est généralement tenu compte des desiderata des
salariés lorsque l'organisation le permet.
Mais cette prérogative est la contrepartie d'une responsabilité. L'employeur doit faire en sorte que les salariés puissent bénéfi-
cier de leur congé annuel, faute de quoi il engage sa responsabilité civile (Cass. soc., 21 mars 1985, no
82-41.199) et encourt des
sanctions pénales (C. trav., art. R. 3143-1 ; voir no
136-60).
◗ Peut-on laisser les salariés s'organiser comme ils le veulent ?
Non, car c'est l'employeur qui est responsable de l'organisation. S'il est très fréquent, lorsque les congés sont donnés par
roulement, que les salariés d'un même service s'arrangent entre eux sur la fixation des dates, l'employeur n'ayant plus qu'à les
enregistrer ou à trancher les différends, les modalités de prise des congés doivent être définies par l'employeur.
La Cour de cassation a récemment rappelé qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive no
2003/88/
CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il
appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à
congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement (Cass. soc.,
13 juin 2012, no
11-10. 929 P ; voir no
136-60).
En tout état de cause, un salarié ne peut pas fixer lui-même ses dates de congé et partir sans autorisation préalable de l'employeur.
Ainsi le fait de partir sans prévenir, l'absence inopinée désorganisant le service, constitue une faute grave justifiant le licencie-
ment (Cass. soc., 23 nov. 1989, no
87-40.555). Il en va de même du départ d'une salariée en juillet, alors que l'employeur lui avait
imposé de prendre ses congés en septembre (Cass. soc., 26 oct. 1989, no
87-41.819).
Attention, le comportement de l'employeur, lors de la fixation ou de la modification des dates de congés, pourrait ici être pris en
compte pour apprécier les griefs retenus à l'encontre du salarié. En effet, il ressort de la jurisprudence que l'inexécution par
l'employeur de ses obligations en matière de fixation des plannings peut constituer une circonstance atténuante, voire exoné-
ratoire du salarié parti en congé sans autorisation (Cass. soc., 11 oct. 2000, no
98-42.540 ; Cass. soc., 14 nov. 2001, no
99-43.454).
◗ Faut-il informer les salariés et comment ?
La période des congés doit être portée à la connaissance du personnel deux mois avant son ouverture (C. trav., art. D. 3141-5).
Sachez-le
Il s'agit là d'une disposition d'ordre public qui ne peut être aménagée par accord collectif que dans un sens plus favorable.
Ainsi, si la période retenue est la période légale, commençant le 1er
mai, l'information des salariés doit avoir lieu avant le
1er
mars.
Sur le plan pratique, l'information des salariés sera réalisée au moyen d'un affichage (C. trav., art. D. 3141-6). Celui-ci peut être
remplacé par une annonce sur l'intranet de l'entreprise, à condition que tout salarié ait accès à un ordinateur, un cyberespace ou
une borne internet. Si l'article précité peut laisser supposer que cette information est annuelle, il n'est pas inconcevable, dès lors
que la période de congé est identique tous les ans, que l'information soit permanente.
Les salariés doivent ensuite être informés des dates de leur congé. L'ordre des départs en congé est communiqué, par tout
moyen, à chaque salarié un mois avant son départ (C. trav. art. D. 3141-6).
Au-delà de cet aspect légal, il est souhaitable d'anticiper, dans la mesure du possible, la fixation des dates de congés payés dans
un souci d'en faciliter l'organisation. Il peut être proposé le calendrier suivant :
– dans le courant du mois de janvier/février, ou au début du mois de mars, en l'absence de dispositions conven-
tionnelles fixant la période de prise des congés payés : consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du
personnel sur la période de prise des congés ;
PARTIE 3 : Optimiser, organiser et gérer THÈME 390 : Congés payés
390-10
Q u e s t i o n
390 10

– avant le 1er
mars, informer les salariés de la période de prise des congés par le biais d'un affichage classique ou
électronique ;
– courant mars, pour les entreprises donnant les congés par roulement : questionner les salariés sur leurs desiderata en
matière de congés payés, tout du moins pour le congé principal. Sur ce point précis, il est recommandé de modéliser
les demandes, c'est-à-dire d'établir un formulaire officiel, sur papier ou électronique, en précisant que ce formulaire
est un « passage obligé ». Sinon, le risque est de voir un salarié invoquer une demande faite au détour d'un courrier
portant sur un objet différent ou une demande verbale ou encore un courriel qui n'aurait pas été enregistré… ;
– fin mars, en l'absence de dispositions conventionnelles fixant l'ordre des départs en congés, consulter le comité
d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, sur l'ordre des départs en congés ;
– 1er
avril, afficher, au niveau du service ou du département, l'ordre des départs en congé si des départs sont déjà prévus
en mai. Dans le cas contraire, l'affichage peut être retardé, en veillant à respecter au minimum le délai de un mois par
rapport aux premiers départs, sauf dispositions conventionnelles prévoyant un délai différent.
◗ Que risque l'employeur s'il ne prend pas les dispositions nécessaires ?
Un arrêt de la Cour de cassation sanctionne l'obligation de publicité susmentionnée, en jugeant que les jours de fermeture qui
n'auraient pas été portés à la connaissance du personnel dans le délai requis, comme période des congés payés, ne peuvent être
imputés sur le congé annuel (Cass. soc., 16 déc. 1968, no
67-40.304).
L'employeur doit donc indemniser les salariés pour les rémunérations qu'ils ont perdues du fait de cette fermeture. Celle-ci
s'analyse en une inexécution, par l'entreprise, de son obligation de fournir le travail convenu. Les droits à congés payés restent,
par ailleurs, intacts. Cette solution ne vaut, toutefois, que si le salarié a été réellement surpris par la date prévue pour la fermeture.
Un autre arrêt sanctionne un employeur par le versement de dommages-intérêts aux salariés pour leur avoir imposé un départ
en congé anticipé (départ avant la période légale), ceci pour réduire le recours au chômage partiel (Cass. soc., 19 juin 1996,
no
93-46.549).
Enfin, la chambre criminelle de la Cour de cassation a sanctionné pénalement l'employeur qui avait mis en congé des salariés
brusquement, à la suite d'un incident technique (Cass. crim., 21 nov. 1996, no
94-81.791).
— Voir no
136-60 sur les sanctions encourues.
◗ Peut-on donner les congés payés à n'importe quel moment de l'année ?
Cela dépend de la période des congés payés fixée dans l'entreprise. Si la période fixée est l'année (1er
mai au 30 avril), la réponse
est positive, sous réserve des règles relatives au fractionnement et au nombre minimal de jours devant être pris pendant la
période légale.
◗ Comment la période des congés est-elle fixée ?
La période des congés (à ne pas confondre avec la période de référence) est le laps de temps au cours duquel les salariés
pourront solliciter des congés payés ou pendant lequel l'employeur pourra décider de la fermeture de l'entreprise pour une
partie des congés.
La période des congés payés est fixée l'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, à l'accord de branche. La liberté des
partenaires sociaux n'est encadrée que par les dispositions d'ordre public concernant la période irréductible du 1er
mai au
31 octobre (C. trav., art. L. 3141-15 ; C. trav., art. L. 3141-13). Cette limitation permet de ne pas s'écarter du caractère annuel des
congés payés. La période des congés payés peut donc ainsi être raccourcie, le raccourcissement maximum étant la fermeture de
l'établissement et l'allongement maximum étant de 18 mois.
Exemple Les partenaires sociaux peuvent décider de faire partir la période des congés payés du 1er
novembre de
l'année n – 1, de faire courir la période sur toute l'année n et de la terminer au 30 avril de l'année n + 1. La période du
1er
mai au 31 octobre figure bien dans la période définie et n'y figure qu'une fois.
Les entreprises qui ne sont parvenues ni à un accord majoritaire à 50 %, ni à un accord à 30 % validé par référendum, doivent
vérifier les dispositions de la convention collective de branche avant d'appliquer les dispositions supplétives. Ces dernières
prévoient qu'en l'absence de stipulation dans la convention ou l'accord collectif, l'employeur définit la période de prise des
congés après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (C. trav., art. L. 3141-16). Depuis la loi no
2016-1088
du 8 août 2016, il n'y a plus de double consultation du comité d'enterprise et des délégués du personnel.
Sachez-le
On notera que l'article L. 3141-16 précité ne bride pas particulièrement l'employeur en ce qui concerne l'application des
dispositions supplétives relatives à la fixation de la période de prise des congés. L'employeur qui agit unilatéralement dispose
donc, sur ce point précis, de la même marge de manœuvre que les partenaires sociaux.
390-10

Cela étant, il n'est légalement tenu à rien concernant la cinquième semaine. En revanche, sa liberté peut être entravée par
l'existence d'un usage tel que celui de donner la cinquième semaine entre les fêtes de fin d'année. Cet usage doit alors s'appli-
quer jusqu'à révocation en bonne et due forme (Cass. soc., 16 mai 2000, no
98-40.499, Bull. civ. V, no
187, p. 143).
À noter que le non-respect de la consultation des représentants du personnel entraîne l'application de la sanction spécifique de
l'article R. 3143-1 du Code du travail (amende de 5e
classe), laquelle doit prévaloir sur celle du délit d'entrave (Cass. crim., 6 févr. 1990,
no
87-82.316).
La période de prise des congés peut être fixée de différentes façons, mais doit comprendre dans tous les cas la période légale du
1er
mai au 31 octobre de l'année (C. trav., art. L. 3141-13).
La période de congés payés peut :
– couvrir uniquement la période légale du 1er
mai au 31 octobre, même si cette hypothèse est rarement mise en œuvre
depuis l'octroi de la cinquième semaine par l'ordonnance du 16 janvier 1982 ;
– couvrir la période légale augmentée des deux derniers mois de l'année civile, soit du 1er
mai au 31 décembre. Cette
situation concerne le plus souvent les entreprises qui ferment à l'occasion de la prise des congés (quatre semaines en
été et une semaine en fin d'année) ;
– couvrir une période annuelle allant du 1er
mai au 30 avril de l'année suivante, période prévue par de nombreuses
conventions collectives ;
– être réduite à un nombre de mois inférieur à six du moment que les congés se situent à l'intérieur de la période légale.
◗ La période de prise des congés peut-elle être raccourcie par rapport aux dates légales ?
Oui, puisque le Code du travail admet la fermeture de l'entreprise. Mais pour respecter le caractère estival, le législateur a voulu
donner au moins aux quatre semaines de base des congés payés. Il faut que cette période de prise réduite des congés payés se
situe à l'intérieur de la période légale des congés payés.
◗ La période de prise des congés payés peut-elle être allongée au-delà d'une année ?
L'article L. 3141-22 du Code du travail a prévu la possibilité, lorsque la durée du travail est décomptée sur l'année, d'étendre par
accord collectif la période des congés payés. Il peut alors être prévu que les droits à congé ouverts au titre de l'année de
référence peuvent être exercés durant l'année civile suivant celle pendant laquelle a débuté l'année comprenant la période de
prise de ces congés, suivant le schéma ci-après.
1er
juin
n
31 octobre
n + 1
1er
mai
n + 1
31 mai
n + 1
31 mai
n + 2
31 déc.
n + 2
Prise du congé principal acquis
du 1er
juin n au 31 mai n + 1
Période de référence
Prise des congés fractionnés acquis
du 1er
juin n au 31 mai n + 1
◗ Est-il possible de donner les congés tous les deux ans ?
Non, il s'agit d'un droit annuel.
La pratique qui existe parfois dans les entreprises, consistant à autoriser les ressortissants d'outre-mer ou les ressortissants de
pays étrangers très éloignés de la France à cumuler leurs droits sur deux ans par une prise unique et complète, ne répond pas
aux exigences européennes ni aux exigences légales.
Certaines conventions collectives avaient entériné cette pratique. On peut légitimement se demander si ces dispositions doivent,
ou non, être regardées comme plus favorables que la loi. La prudence commande de n'appliquer les dispositions convention-
nelles que sur demande expresse du salarié.
390-10
THÈME 390 : Congés payés

◗ L'employeur peut-il imposer la prise des congés payés d'un seul tenant ?
Non, car la cinquième semaine de congé ne doit pas être attenante au congé principal de quatre semaines. Par ailleurs, la
dérogation en faveur des salariés justifiant de contraintes géographiques particulières requiert une demande du salarié en ce
sens (C. trav., art. L. 3141-17). En conséquence, en aucun cas l'employeur ne peut imposer une prise des congés payés d'un seul
tenant.
◗ L'employeur peut-il morceler les congés ?
Le fractionnement de la cinquième semaine et du congé principal de quatre semaines est de droit. Sauf dispositions convention-
nelles spécifiques, le congé principal peut être fractionné sous réserve d'obtenir l'accord du salarié (C. trav., art. L. 3141-19 ;
C. trav., art. L. 3141-21). Cet accord n'est pas nécessaire lorsque le congé a lieu pendant la période de fermeture de l'établisse-
ment (C. trav., art. L. 3141-19).
Les articles L. 3141-20 et L. 3141-11 du Code du travail permettent, par accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une
convention ou un accord de branche, de déterminer notamment les règles de fractionnement. À défaut d'un tel accord ou
convention, ni l'intéressé, ni la direction ne peut imposer le fractionnement. Dans ce cas, l'employeur ne peut exiger que le
salarié ne prenne que trois semaines, par exemple au cours des mois d'été, les quatrième et cinquième étant prises ultérieure-
ment. Le salarié peut exiger quatre semaines continues de congé. En revanche, il ne pourra pas imposer les dates souhaitées. Il
suffit qu'elles se situent entre le 1er
mai et le 31 octobre. Le fractionnement ne peut résulter que d'un accord du salarié ; une
convention ou un accord collectif ne peut s'y substituer (Cass. soc., 10 mars 2004, no
01-44.941).
◗ En cas de fractionnement du congé principal, comment peuvent être pris les jours
de congé ?
La loi no
2016-1088 du 8 août 2016 permet de fixer par accord collectif :
– la période au cours de laquelle la fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée entre deux jours de
repos hebdomadaire.
Remarques. On notera que rien n'impose aux partenaires sociaux de positionner cette fraction dans la période allant
du 1er
mai au 31 octobre, dès lors que les salariés peuvent y prendre leurs autres jours de congés. Néanmoins, pour
ceux qui ne disposent que de douze jours ouvrables, voire moins, les congés, devant être continus, doivent impérati-
vement se situer dans la période du 1er
mai au 31 octobre. Il est donc plus prudent de généraliser cette règle ;
– les règles de fractionnement du congé au-delà du douzième jour (C. trav., art. L. 3141-21).
Dès lors, sous réserve d'un éventuel fractionnement même des semaines (dans la limite de trois), le nombre de périodes de prise
de congé peut être :
– quatre semaines et une semaine ;
– trois semaines et deux fois une semaine ;
– deux semaines et trois fois une semaine.
Aucun aménagement conventionnel n'est possible quant à l'exigence d'une période de 12 jours continus. La fraction de 12 jours
continus doit être attribuée pendant la période légale, soit entre le 1er
mai et le 31 octobre de chaque année (C. trav., art. L. 3141-13 ;
C. trav., art. L. 3141-18).
Les autres semaines peuvent être positionnées pendant cette période ou au-delà.
À défaut de stipulation dans la convention ou l'accord conclu en application de l'article L. 3141-22 du Code du travail, la fraction
continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée pendant la période du 1er
mai au 31 octobre de chaque année.
◗ Le fractionnement ouvre-t-il droit à des jours de congés supplémentaires ?
Contrairement à ce qui était prévu avant la loi no
2016-1088 du 8 août 2016, l'attribution de jours de congé supplémentaires en
contrepartie du fractionnement n'est plus imposée en cas de négociation d'un accord collectif. On retrouve en revanche cet
avantage dans les dispositions supplétives.
En effet, dans ce cas ou en l'absence de stipulation dans la convention ou l'accord conclu en application de l'article L. 3141-22 du
Code du travail, la fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée pendant la période du 1er
mai au 31 octobre
de chaque année.
Le fractionnement des congés au-delà du douzième jour est effectué dans les conditions suivantes :
– les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de la période du 1er
mai au 31 octobre de
chaque année ;
– deux jours ouvrables de congé supplémentaire sont attribués lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de
cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de
390-10

congé principal dus au-delà de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce
supplément.
Il peut être dérogé à ces dispositions après accord individuel du salarié (C. trav., art. L. 3141-23).
Sachez-le
Cette dernière disposition entérine et clarifie la jurisprudence relative à la renonciation du salarié à ses jours supplémentaires,
qui était destinée à reconnaître le fait que la volonté de fractionner provenait assez rarement de l'employeur et bien plus
souvent du salarié.
Les jours de congés supplémentaires au titre du fractionnement se cumulent avec les congés conventionnels plus longs que les
congés légaux. Dans la mesure où la loi accorde ces jours pour fractionnement, sans considération de la nature du congé
fractionné, ils ont un caractère spécifique (Cass. soc., 23 nov. 1994, no
90-44.960).
◗ Peut-on demander aux salariés de renoncer aux jours supplémentaires ?
C'est le fait du fractionnement qui fait naître le droit aux jours de congés supplémentaires (Cass. soc., 26 mars 1997, no
94-43.100).
Il est toutefois possible de déroger à l'octroi de ces jours supplémentaires.
Lorsque le salarié est demandeur du fractionnement, l'employeur peut subordonner son accord à sa renonciation aux congés
supplémentaires de fractionnement. La Cour de cassation a en effet admis que la direction puisse, par note de service, poser en
règle que l'autorisation de fractionnement du congé serait subordonnée à la renonciation aux jours de congés supplémentaires
(Cass. soc., 9 nov. 1981, no
79-42.713). Mais la renonciation ne se présume pas. Elle doit être individuelle (Cass. soc., 19 juin 1987,
no
84-44.970). Une note de service est donc inopérante à elle seule (Cass. soc., 17 déc. 1987, no
85-41.979). À défaut d'une renon-
ciation individuelle, le salarié serait fondé à demander le paiement des jours de congés supplémentaires à titre de dommages-
intérêts (Cass. soc., 22 janv. 1992, no
88-43.843).
En revanche, la renonciation individuelle du salarié n'est pas requise en présence d'un accord collectif d'entreprise stipulant que
le fractionnement à la demande du salarié ne lui ouvre pas droit aux congés supplémentaires. En effet, cet accord collectif entre
dans les prévisions de l'article L. 3141-19, alinéa 4, du Code du travail (Cass. soc., 1er
déc. 2005, no
04-40.811).
Les dispositions conventionnelles peuvent supprimer le droit aux jours supplémentaires, ou prévoir d'autres modalités d'octroi se
substituant aux dispositions légales, par exemple, l'octroi de trois jours ouvrés supplémentaires si tout le congé principal est pris
en dehors de la période légale (Cass. soc., 6 juill. 1994, no
93-42.360).
La loi no
2016-1088 du 8 août 2016 a, d'une certaine manière, codifié ces décisions jurisprudentielles, puisque les partenaires
sociaux ne sont pas obligés de prévoir l'attribution de jours de congés supplémentaires en contrepartie du fractionnement du
congé principal.
Cela étant, en l'absence de dispositions conventionnelles ou en l'absence de stipulations spécifiques dans la convention ou
l'accord conclu en application de l'article L. 3141-22 du Code du travail, la renonciation aux jours supplémentaires de fractionne-
ment doit faire l'objet d'un accord individuel du salarié. Pour des raisons de preuve, un document écrit sera nécessaire.
◗ Une répartition hiver-été est-elle obligatoire ?
Selon l'article L. 3141-17 du Code du travail, la cinquième semaine ne peut être, en effet, attenante au congé principal de quatre
semaines. Il y a donc toujours au moins deux périodes de prise du congé : une période de quatre semaines et une autre d'une
semaine. Mais si la loi interdit à l'employeur d'imposer au salarié de prendre la totalité de ses congés en période d'hiver, une
répartition hiver-été n'est nullement impérative. Si le congé est en principe fractionné en, au minimum, deux périodes, les deux
peuvent être prises, donc y compris la cinquième semaine, pendant la période légale du 1er
mai au 31 octobre, voire même
pendant les deux mois d'été.
Il peut cependant être dérogé à ce fractionnement obligatoire par accord individuel pour ceux des salariés qui justifient de
contraintes géographiques comme cela peut être le cas pour des travailleurs étrangers, ou les salariés originaires des DOM-TOM.
◗ La cinquième semaine peut-elle être fractionnée ?
La cinquième semaine peut, elle-même, être fractionnée. L'accord du salarié n'est toutefois pas nécessaire car les dispositions
relatives au fractionnement ne s'appliquent pas. Il n'appelle pas davantage l'avis des délégués du personnel (Cass. crim., 25 févr.
1992, Bull. civ. V, no
87). Dès lors, le fait pour un directeur d'avoir unilatéralement opéré ce fractionnement, sans l'assentiment des
salariés, n'est pas susceptible d'incrimination pénale (Cass. crim., 25 févr. 1992, no
90-86.099).
390-10

En outre, quel que soit le positionnement de la cinquième semaine de congés payés au cours de la période (légale ou autres) de
congé, elle n'ouvre jamais droit à des jours de congé supplémentaires. Toutefois, les dispositions conventionnelles antérieures à
la législation de la cinquième semaine qui instituaient des jours de congé supplémentaires correspondant à une cinquième
semaine et accordaient des jours de fractionnement pour cette cinquième semaine ne sauraient être tenues pour caduques
(Cass. soc., 4 avr. 1990, no
87-40.267).
◗ L'employeur peut-il prendre seul la décision de fermer l'entreprise ou l'établissement ?
Dès lors que la décision de fermeture ne s'accompagne pas d'un fractionnement, autre que celui de la cinquième semaine, la
décision relève du seul pouvoir de l'employeur, sous réserve de la consultation préalable du comité d'entreprise ou, à défaut, des
délégués du personnel. La fermeture de l'entreprise emporte l'obligation pour l'employeur de consulter les représentants du
personnel.
◗ L'employeur peut-il fermer l'entreprise pour la durée qu'il souhaite ?
En théorie oui, mais il doit en assurer les conséquences. Lorsque la durée de la fermeture dépasse celle des congés légaux
annuels, l'employeur est tenu, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédentaire, de verser à son personnel une
indemnité qui ne peut être inférieure à celle d'une journée de congés payés. Selon l'article L. 3141-31 du Code du travail, cette
indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de congés payés. Il convient de noter que cette règle a un caractère d'ordre
public.
En effet, le salarié qui a travaillé pendant toute l'année de référence acquiert 30 jours ouvrables de congé. L'employeur, qui
ferme son entreprise pendant une durée supérieure, manque à son obligation essentielle de fournir le travail convenu. Sa
responsabilité est engagée vis-à-vis des salariés qui, par son fait, sont ainsi privés de travail et en subissent un préjudice, à moins
qu'il ne puisse justifier d'une circonstance de force majeure (hypothèse théorique).
Le préjudice correspond aux salaires perdus au-delà de la 30e
journée ouvrable de fermeture, sauf à tenir compte des journées
supplémentaires de congés payés dont certains salariés bénéficient à titre personnel, au-delà de 30 jours ouvrables.
Ces dispositions sont applicables même lorsque la fermeture prolongée de l'entreprise est motivée par une circonstance exté-
rieure, par exemple le rythme de l'activité scolaire (Cass. soc., 17 déc. 1987, no
86-41.530 ; Cass. soc., 22 mai 1991, no
87-45.086).
La Cour de cassation interprète de façon extensive cette disposition. Elle a ainsi assimilé à une fermeture de l'établissement,
au-delà de la durée du congé légal, la situation découlant du fait que l'employeur, bien que l'établissement restât ouvert, n'était
pas en mesure de fournir aux salariés des travaux correspondant à leurs fonctions habituelles. Il s'agissait en l'espèce d'un
institut médico-pédagogique en période estivale (Cass. soc., 7 nov. 1984, no
82-41.529).
◗ Est-il possible de ne fermer qu'une partie de l'entreprise ou de l'établissement ?
Rien ne s'oppose à ce que la fermeture pour congés payés ne concerne que certains services ou ateliers et que les congés soient
donnés par roulement pour les autres personnels.
◗ Peut-on limiter la fermeture à une partie des congés et donner le reste par roulement ?
L'employeur peut très bien décider de fermer pour une partie des congés payés et donner les jours restants par roulement. Il
n'est pas rare que des entreprises ferment quatre semaines en été et donnent par la suite la cinquième semaine par roulement.
◗ Comment régler la situation des salariés qui ont acquis un droit à congé inférieur
au nombre de jours de fermeture ?
Avant le 1er
juillet 2013, les dispositions de l'ancien article R. 5122-10 permettaient aux salariés n'ayant pas acquis suffisamment
acquis de droits, au moment de la fermeture de l'entreprise pour mise en congé annuel, de mobiliser une période d'activité
partielle à leur profit. Depuis cette date, ce dispositif n'existe plus.
En conséquence, il n'y a pas à indemniser le salarié qui ne bénéficie pas d'un nombre de jours de congés payés suffisants pour
couvrir la période de fermeture de l'établissement. Si cette position a été confirmée par l'Administration (Circ. DGEFP, no
2013-12,
12 juill. 2013, relative à la mise en œuvre de l'activité partielle), il pourrait être judicieux, en cas d'embauche en cours d'année,
d'insérer une clause d'information spécifique dans le contrat de travail du salarié.
Cela étant, le salarié peut solliciter une aide financière, sous conditions, pour « congés non payés » versée par Pôle emploi (Arr.
15 juin 2011, portant agrément de la convention du 6 mai 2011 relative à l'indemnisation du chômage et de son règlement
général annexé, art. 36.). Le montant de cette aide est déterminé en fonction du nombre de jours de fermeture pour congés de
l'entreprise et des droits à congés payés éventuellement acquis par le salarié concerné.
390-10

◗ Que risque l'employeur qui ferme son entreprise en méconnaissance des règles
encadrant la fermeture ?
Les allocations de privation partielle d'emploi ne seront pas versées. L'employeur devra donc maintenir intégralement la rému-
nération des salariés concernés.
En outre, l'employeur ne pourra sanctionner les salariés qui ne respecteraient pas les dates de fermeture.
— Sur les sanctions civiles et pénales, voir no
136-60.
◗ En cas de fermeture, comment assurer les réunions périodiques du CE et des DP ?
Les réunions périodiques du CE et des DP étant une obligation, l'employeur ne peut invoquer le fait que des salariés soient en
congés payés pour s'y soustraire. En cas de fermeture de l'entreprise, il convient de veiller à programmer une réunion le plus près
possible soit de la date de fermeture, soit de la date de réouverture.
◗ En cas de congés donnés par roulement, l'employeur a-t-il les mains libres pour gérer
l'ordre des départs ?
Le roulement suppose que les départs soient individuels, l'entreprise restant ouverte pendant la période des congés.
En ce qui concerne l'ordre des départs, une seule disposition est d'ordre public : « Les conjoints et les partenaires liés par un
pacte civil de solidarité travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané » (C. trav., art. L. 3141-14).
Cela étant, c'est l'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, la convention ou l'accord de branche qui détermine
l'ordre des départs pendant la période des congés payés. Il en va de même en ce qui concerne les délais que doit respecter
l'employeur s'il entend modifier l'ordre et les dates de départs (C. trav., art. L. 3141-15). Ce délai peut être inférieur à un mois,
puisque les dispositions d'ordre public ne prévoient aucune garantie sur ce point.
L'accord d'entreprise est affranchi des anciens critères autrefois fixés par la loi. Il l'est également des dispositions convention-
nelles de branche, puisque l'accord d'entreprise l'emporte sur la branche.
Néanmoins, on voit mal les partenaires sociaux écarter des critères tels que la situation de famille, l'ancienneté, les exigences
d'un autre employeur pour ceux qui travaillent dans plusieurs établissements ou entreprises. C'est plutôt sur la hiérarchie de ces
critères, sur les modalités des demandes et des réponses que les négociateurs peuvent agir. On peut aussi concevoir qu'ils
écartent certains critères qui sont souvent, de fait, ceux qui prévalent dans l'entreprise, comme par exemple la préférence
accordée à celui qui a fait sa demande le premier. Ils peuvent bien sûr en ajouter d'autres, par exemple prendre en compte la
pénibilité du travail pour accorder une priorité. Ils peuvent enfin définir plus précisément les critères traditionnels et constituer
des hiérarchies à l'intérieur de ces critères, par exemple donner la priorité aux familles ayant en charge un handicapé, ou mettre
en avant les exigences de la scolarité…
Mais, bien entendu, ils doivent impérativement éviter tout critère relevant d'une discrimination prohibée.
À défaut de stipulation d'un accord collectif, l'employeur définit l'ordre des départs après avis, le cas échéant, du comité d'entre-
prise ou, à défaut, des délégués du personnel, en respectant les critères suivants :
– la situation de famille des bénéficiaires, notamment les possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction
publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ainsi que la présence au sein du foyer d'un
enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie ;
– la durée de leurs services chez l'employeur ;
– leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs.
Il ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date de
départ prévue (C. trav., art. L. 3141-16).
Cela étant, un salarié travaillant pour plusieurs employeurs ne peut pas exiger que ses congés lui soient fixés simultanément.
Enfin, en cas de concours de priorité entre plusieurs salariés souhaitant partir en congés à la même date, il semble possible de
fixer des critères de départage en pondérant certains d'entre eux ou en y ajoutant des éléments subsidiaires (priorité non utilisée
l'année précédente, congés déjà pris au cours de l'année, voire départage par tirage au sort).
Sachez-le
On notera que, depuis l'intervention de la loi no
2016-1088 du 8 août 2016, les délégués du personnel ne sont plus consultés,
sauf dans les entreprises dépourvues de comité d'entreprise, alors qu'auparavant l'ordre des départs des congés payés était
leur domaine réservé. Mais, bien entendu, rien ne leur interdit de poser des questions à l'employeur en ce qui concerne
l'application soit de l'accord, soit des dispositions supplétives.
Le fait de méconnaitre ces règles rend l'employeur passible d'une amende (C. trav., art. R. 3143-1) qui s'applique autant de fois
qu'il y a de salariés concernés (Cass. crim., 6 févr. 1990, no
87-82.316).
390-10

◗ L'employeur peut-il imposer une durée minimale de congés en été ?
Cette question relève du pouvoir de direction de l'employeur. Il peut ainsi notamment imposer que le congé principal, en totalité
ou en partie, soit pris sur une période déterminée.
◗ Que mettre dans la note de service informant sur les congés payés ?
La note mentionnera notamment :
– la période des congés payés ;
– les modalités possibles de fractionnement (conditions et limites) ;
– en fonction de l'activité de l'entreprise et selon les services, les quotas de départs simultanés d'un mois sur l'autre, et
les critères de l'ordre des départs (vacances du conjoint, scolarité des enfants, ancienneté, roulement des années
précédentes…) ;
– le délai dans lequel les salariés devront faire part de leurs desiderata quant aux dates de congés payés.
◗ L'employeur peut-il imposer une date limite de dépôt des dates de congé ?
Oui, comme dans toute procédure. Pour autant, le non-respect ne peut entraîner la perte du droit à congé, mais il peut justifier
un report des dates de congés initialement envisagées par le salarié.
◗ Peut-on imposer des congés par anticipation ?
La jurisprudence estimait, avant la loi no
2016-1088 du 8 août 2016, que, quelles que soient les circonstances, l'employeur ne
pouvait imposer au salarié la prise anticipée de ses congés (Cass. soc., 22 oct. 1997, no
95-43.884 ; Cass. soc., 10 févr. 1998,
no
95-40.905 ; Cass. soc., 5 févr. 2003, no
00-45.951 ; Cass. soc., 30 avr. 2003, no
01-40.853 ; Cass. soc., 4 déc. 2013, no
12-16.697). Cette
interdiction ne figurant pas dans les dispositions d'ordre public, les partenaires sociaux semblent donc pouvoir l'autoriser dans
un accord collectif.
Lorsque l'entreprise applique les dispositions supplétives, c'est-à-dire quand aucun accord collectif n'a été conclu dans l'entre-
prise sur cette thématique, la prise des congés par anticipation est possible, en accord entre l'employeur et le salarié. Elle
donne alors droit à des congés supplémentaires si une fraction du congé principal est prise par anticipation avant l'ouverture de
la période légale des congés, c'est-à-dire pour les salariés qui prennent une partie de leur congé avant le 1er
mai. Ils sont soumis
au même régime que le fractionnement de jours de congé principal après le 31 octobre, fin de la période légale de congé (Cass.
soc., 7 mars 1990, no
87-40.629, Bull. civ. V, p. 66).
La Cour de cassation sanctionne l'employeur par le versement de dommages-intérêts aux salariés lorsque celui-ci leur impose un
départ en congé anticipé (départ avant la période légale) pour réduire le recours au chômage partiel (Cass. soc., 19 juin 1996,
no
93-46.549).
Si le contrat est rompu avant que le salarié ait assez travaillé pour acquérir les droits à congés qu'il a pris par anticipation,
l'employeur peut procéder à une compensation à son profit. Si en raison de l'ordre des départs, le salarié a bénéficié par
anticipation d'un congé plus long que celui auquel son temps de travail effectif avant la cessation du contrat lui donne droit, il
doit rembourser le trop-perçu à moins que la rupture ne soit imputable à la faute lourde de l'employeur (C. trav., art. L. 3141-29).
◗ Un salarié peut-il prendre ses congés par anticipation ?
La Cour de cassation admettait qu'une fois le congé « acquis », il puisse être pris avant la période normale fixée par la loi
(1er
mai – 31 octobre) (Cass. soc., 13 déc. 1989, no
86-45.622).
La loi no
2000-37 du 19 janvier 2000 (JO 20 janv.) a entériné cette position : modifiant l'article L. 3141-12 du Code du travail, elle
dispose que les congés peuvent être pris dès l'ouverture des droits. Les nouveaux salariés peuvent donc, sous réserve de l'accord
de leur employeur, demander à bénéficier de leurs droits à congés sans avoir à attendre obligatoirement la fin de la période de
référence.
◗ Les salariés qui ont posé leurs dates les premiers sont-ils prioritaires ?
Absolument pas, même si en pratique on constate parfois que les salariés les plus diligents deviennent en fait prioritaires au
mépris des critères de l'ordre des départs.
◗ Les salariés ayant des enfants en âge scolaire sont-ils prioritaires pour les vacances
scolaires ?
Il s'agit d'un critère d'ordre des départs comme les autres, mais qui ne confère pas un droit absolu à voir ses congés fixés
pendant les vacances scolaires.
390-10

◗ L'employeur peut-il faire circuler un questionnaire pour connaître les impératifs
familiaux des salariés ?
Dès lors que la situation de famille des salariés fait partie des critères permettant de fixer l'ordre des départs en congés, le
questionnement sur les impératifs familiaux est non seulement possible, mais conseillé. La fiche établie par laquelle les salariés
mentionnent leurs desiderata en matière de dates de congés doit permettre également au salarié d'y mentionner ses impératifs
familiaux.
Libre aux salariés de répondre ou non au questionnaire. En l'absence de réponse, un collaborateur ne saurait invoquer un
manquement de l'employeur dans la fixation de l'ordre des départs et des dates de congés.
◗ Les salariés peuvent-ils morceler leurs congés ?
Le morcellement des congés n'est possible qu'avec l'accord de l'employeur. En tout état de cause, il ne peut être dérogé, même
par accord des parties, à la prise de la fraction continue de 12 jours ouvrables prévue à l'article L. 3141-18 du Code du travail.
◗ Les salariés peuvent-ils imposer de prendre leurs congés annuels en une seule fois ?
Seuls les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières peuvent imposer la prise de cinq semaines en continu.
◗ Les salariés peuvent-ils renoncer à prendre leurs congés et choisir une indemnisation
à la place ?
Non, les congés payés ne peuvent qu'être pris. L'indemnisation ne peut intervenir qu'en cas de rupture du contrat de travail.
◗ Les salariés peuvent-ils capitaliser leurs congés ?
Lorsqu'un compte épargne-temps a été mis en place, les salariés peuvent, si cette modalité est prévue par l'accord collectif, y
affecter des jours de congés payés. Le salarié ne peut décider d'une telle affectation que pour les jours excédant les 24 premiers
par an, lesquels doivent être impérativement pris. Ainsi, un salarié qui a un droit de 30 jours ouvrables de congés payés peut
affecter 6 jours ouvrables au compte épargne-temps (voir no
440-20).
◗ En matière de dates de congé, les salariés peuvent-ils revendiquer un usage ?
Oui. La Cour a ainsi considéré que des salariés pouvaient revendiquer l'existence d'un usage tel que celui de donner la cin-
quième semaine entre les fêtes de fin d'année (Cass. soc., 16 mai 2000, no
98-40.499). Cet usage doit alors s'appliquer jusqu'à sa
révocation dans les conditions définies par la jurisprudence.
◗ À quel moment les dates de congés sont-elles définitives ?
En l'absence de dispositions conventionnelles spécifiques, les dates de départ sont définitives un mois avant le départ. Dans ce
cas, l'employeur ne peut les modifier à l'intérieur de ce délai que s'il peut faire valoir des circonstances exceptionnelles (C. trav.,
art. L. 3141-16).
◗ Dans quels cas le salarié peut-il refuser les dates proposées par l'employeur ?
Un tel refus peut intervenir lorsque l'employeur ne respecte pas le délai d'information conventionnel ou légal d'un mois sur
l'ordre et les dates de départs. L'employeur ne peut justifier le non-respect de ce délai par des circonstances exceptionnelles, ces
dernières ne concernant que la modification des dates de départ en congés et non la fixation des dates (Cass. crim., 21 nov. 1995,
no
94-81.791).
◗ Un salarié peut-il opposer à l'employeur les dates de congé de son conjoint ?
L'article L. 3141-14 du Code du travail est clair : la prise en compte des dates de congé du conjoint ne s'impose que lorsque les deux
conjoints travaillent dans la même entreprise. Cette disposition est d'ordre public.
En revanche, si les deux conjoints ne travaillent pas dans la même entreprise, il ne s'agit que d'un des critères de détermination
de l'ordre des départs.
390-10

◗ En cas de changement de date impromptu, le salarié peut-il obtenir
un dédommagement de l'employeur ?
Dès lors que l'employeur ne justifie pas de circonstances exceptionnelles, il y a abus de l'employeur quant à la fixation de la date
des congés et, en pareil cas, le salarié a droit à la réparation de son préjudice (Cass. soc., 4 janv. 2000, no
97-41.374).
◗ L'employeur peut-il, pour des raisons économiques, avancer ou reculer les dates
de congé déjà communiquées ?
L'article L. 3141-16 du Code du travail prévoit qu'à l'intérieur du délai de prévenance d'un mois, l'employeur ne peut modifier, ni
l'ordre, ni les dates de départ, sauf s'il justifie de circonstances exceptionnelles.
Constitue par exemple une circonstance exceptionnelle l'obligation faite par une société admise au bénéfice de la procédure de
suspension provisoire des poursuites de déposer un plan d'apurement du passif dans un certain délai (CE, 11 févr. 1991, no
68.058).
Les circonstances exceptionnelles ne concernent que la modification des dates de départ en congés, et non la fixation de ces
dates. L'employeur ne saurait donc se prévaloir de ce texte pour justifier la brusque mise en congé des salariés d'un service (Cass.
crim., 21 nov. 1995, no
94-81.791).
Lorsque l'employeur modifie moins de un mois avant le départ les dates de congé sans justifier de circonstances exceptionnelles,
le salarié qui part aux dates initialement fixées sans autorisation écrite de son employeur ne commet pas une faute et son
licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 3 juin 1998, no
96-41.700).
Depuis la loi no
2016-1088 du 8 août 2016, ces règles ont toujours vocation à s'appliquer, sauf si un accord collectif prévoit,
conformément à l'article L. 3141-15, des dispositions spécifiques concernant notamment les délais que doit respecter l'employeur
s'il entend modifier l'ordre et les dates de départ.
◗ Que risque un salarié qui ne respecte pas les dates qui lui ont été fixées ?
La détermination des dates de congés constitue une prérogative de l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction.
Le fait que le salarié ait un droit à congé ne l'autorise pas à prendre ce congé sans s'être concerté avec son employeur (Cass. soc.,
6 oct. 1982, no
80-40.647), et ce quand bien même il aurait exprimé son désaccord sur les dates retenues par ce dernier (Cass. soc.,
10 mars 2004, no
01-44.941).
Le non-respect par le salarié de ses dates de congé constituera une faute plus ou moins grave selon les circonstances de
l'espèce : désorganisation du service, caractère délibéré ou non du comportement.
Ont été considérés comme justifiant un licenciement pour faute grave :
– le fait de partir en congé sans prévenir, alors que cette absence inopinée désorganise le service (Cass. soc., 20 avr. 1989,
no
86-41.442) ;
– le fait pour le salarié de modifier sans autorisation la date de son départ et de rectifier de son propre chef la note de
service qui avait arrêté les dates de ses congés (Cass. soc., 31 oct. 1989, no
87-40.196) ou, au contraire, de maintenir la date
initiale de son départ sans justifier de motif impérieux, alors qu'il avait été prévenu de la nécessité de retarder la prise de son
congé, en raison d'impératifs tenant à la marche de l'entreprise (Cass. soc., 13 juill. 1989, no
86-43.310).
En revanche, la faute grave ne sera pas retenue en cas de défaillance de l'employeur dans l'organisation des congés payés (Cass.
soc., 11 juill. 2007, no
06-41.706).
Par ailleurs, le retard du salarié à reprendre son travail à la date fixée peut constituer une cause légitime de licenciement et
même, dans certaines circonstances, caractériser une faute grave : ainsi lorsque le comportement du salarié correspond à un
acte délibéré d'indiscipline (Cass. soc., 18 oct. 1990, no
88-43.448).
Le fait que le salarié puisse invoquer, pour justifier son retard à reprendre son travail d'une journée, son droit à bénéficier d'une
journée de récupération (jour férié pendant les congés) ne légitime pas ce retard. Il ne lui appartient pas de se faire justice à
lui-même (Cass. soc., 10 juill. 1980, no
79-40.465).
Sachez-le :
Les juges portent une particulière attention sur le point de savoir si la prolongation d'absence a causé une perturbation dans
le fonctionnement de l'entreprise, s'il s'agit ou non d'un fait isolé et si le retard est de courte durée, si l'employeur a été
informé en temps voulu ou si des circonstances particulières empêchaient le salarié de revenir ou de prendre contact avec
l'employeur. Dans cette hypothèse, il n'y a pas faute grave (Cass. soc., 16 juin 1993, no
91-43.756). Dans le cas contraire, la faute
grave est susceptible d'être retenue (Cass. soc., 1er
mars 1994, no
92-45.265, trois semaines de silence ; Cass. soc., 7 févr. 1995,
no
93-44.164, 11 jours de silence).
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◗ Un salarié peut-il travailler ailleurs pendant ses vacances ?
Les congés payés constituent une obligation de repos pour les salariés qui ont l'interdiction d'exercer une autre activité pendant
leur temps de congé.
Il convient toutefois de réserver l'hypothèse du salarié qui a plusieurs employeurs et qui n'a pas pu prendre ses congés à la
même date chez chacun d'entre eux.
Une autre réserve a été apportée par la loi no
2001-1246 du 21 décembre 2001 : elle concerne la possibilité de conclure pendant ses
congés un « contrat vendanges » (C. rural, art. L. 718-6).
◗ Que prévoir quand le salarié est absent pour un autre motif au moment où il devrait
partir en vacances ?
Jusqu'à une époque récente, il était acquis en jurisprudence que le salarié empêché, par la maladie ou l'accident, de prendre ses
congés payés pendant la période des congés fixée dans l'entreprise n'avait aucun droit à report, sauf usage ou dispositions plus
favorables de la convention collective (Cass. soc., 20 mai 1998, no
96-41.307).
La Cour de cassation est revenue sur cette position. Dans un premier temps, il s'est agi d'un salarié en arrêt pour accident du
travail : se fondant sur la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive no
23/04/CE de l'Union européenne du
23 novembre 1993, elle a considéré que, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés au cours de
la période prévue par le Code du travail ou la convention collective en raison d'absences liées à un accident du travail ou une
maladie professionnelle, les congés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail (Cass. soc., 27 sept. 2007,
no
05-42.293).
Le même principe est désormais à appliquer en cas de non-prise des congés pour cause de maladie (Cass. soc., 24 févr. 2009,
no
07-44.488).
S'agissant de l'incidence du congé de maternité sur la prise des congés, l'article L. 3141-2 du Code du travail prévoit expressément
que les salariés de retour d'un congé de maternité ou d'un congé d'adoption ont droit à leur congé annuel, quelle que soit la
période de congés payés retenue, par accord collectif ou par l'employeur, pour le personnel de l'entreprise. Les congés ne sont
pas perdus et sont donc automatiquement reportés.
Pour la CJUE (CJUE, 22 avr. 2010, aff. C-486/08), il en est de même en cas de congé parental. La clause 2, point 6, de l'accord-
cadre sur le congé parental, conclu le 14 décembre 1995, qui figure à l'annexe de la directive no
96/34/CE du Conseil du 3 juin 1996
concernant l'accord-cadre conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES, telle que modifiée par la directive no
97/75/CE du Conseil du
15 décembre 1997, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une disposition nationale selon laquelle les travailleurs,
faisant usage de leur droit au congé parental de deux ans, perdent, à l'issue de ce congé, des droits à congés annuels payés
acquis durant l'année précédant la naissance de leur enfant.
◗ Le salarié qui tombe malade pendant ses vacances peut-il revendiquer un report
de congé ou une indemnité compensatrice ?
La solution est la même que celle qui est retenue dans la question précédente. Selon la CJCE, le salarié peut solliciter un report
de congé, que sa maladie survienne avant (CJUE, 10 sept. 2009, aff. C-277/08) ou pendant son congé (CJUE, 21 juin 2012,
aff. C-78/11). La Cour de cassation s'est alignée sur cette solution (Cass. soc., 24 févr. 2009, no
07-44.488). Elle confirme ainsi, en
matière de maladie, la solution qu'elle avait déjà dégagée à propos d'une absence pour accident du travail (Cass. soc., 27 sept.
2007, no
05-42.293).
L'ancienne distinction, fondée sur la première cause de suspension, est donc définitivement abandonnée.
Les règles applicables sont aujourd'hui les suivantes :
– la maladie en cours de congé annuel payé suspend le cours du congé. Sauf accord de l'employeur, ou dispositions
conventionnelles plus favorables, le salarié ne peut donc prolonger son absence. Il peut en revanche prétendre à un
reliquat de congé, même si la période de référence est expirée. En cas de litige, le juge doit vérifier que le congé a
effectivement été pris. Il ne peut se contenter d'un document signé par lequel le salarié reconnaît avoir soldé ses
congés (Cass. soc., 28 mai 2014, no
12-28.082) ;
– l'employeur n'est plus tenu de payer l'indemnité de congé payé tant que le salarié est malade.
Une difficulté pourrait toutefois surgir lorsque le lieu de déclaration de la maladie n'ouvre pas droit aux indemnités journalières
de sécurité sociale. Le salarié n'a alors aucun intérêt au report, sauf à ne pas être indemnisé pendant son arrêt de travail. En
revanche, le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité pour congé perdu.
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◗ Le délai du report est-il illimité ?
Non, la CJUE, dans son arrêt du 22 novembre 2011 (CJUE, 22 nov. 2011, aff. C-214/10, KHS AG), recommande « une période de
report du droit au congé annuel payé, fixée à quinze mois par les dispositions ou les pratiques nationales, telles que des
conventions collectives ».
Ce délai de quinze mois doit, nous semble-t-il, se calculer à partir de la date de départ en congé initialement prévue et qui a dû
être reportée. Lorsqu'aucune date n'avait été prévue, compte tenu de la longueur de l'absence du salarié, il semble logique de
se placer au dernier jour de la période des congés payés arrêtée dans l'entreprise, après consultation du comité d'entreprise ou,
à défaut, des délégués du personnel.
◗ En cas de cure thermale prescrite, l'employeur peut-il imposer qu'elle soit prise
sur les congés payés ?
Dès lors que la date est fixée par le certificat médical, cette date s'impose à l'employeur, la durée de la cure ne pouvant s'imputer
sur les congés payés (Cass. soc., 21 avr. 1998, no
86-42.049).
À défaut de fixation par le certificat médical, l'employeur peut exiger que le départ en cure coïncide avec ses congés payés (Cass.
soc., 17 oct. 1979, no
78-41.519).
◗ Que se passe-t-il quand les congés payés débutent alors que le salarié est en grève ?
La grève suspend l'exécution du contrat de travail. Dès lors, le salarié, déjà gréviste à la date de début de la période des congés,
conserve son statut de gréviste tant que la grève dure ou tout du moins tant qu'il ne se « désolidarise » pas du mouvement de
grève.
Le nombre de jours de congés payés pris doit donc être réduit d'autant. La période de grève n'ouvre droit, quant à elle, à aucune
indemnisation.
◗ Le salarié qui se marie pendant ses congés payés peut-il considérer que son congé
annuel est prolongé de la durée de son congé mariage ?
Sauf dispositions conventionnelles particulières, le mariage pendant d'un salarié pendant ses vacances, ne lui permet pas de
cumuler le congé accordé à ce titre avec les congés payés. Il ne se traduit donc pas par une prolongation de l'absence pour
congés payés (Cass. soc., 11 oct. 1994, no
93-42.310 à propos de la naissance d'un enfant) et le salarié ne peut pas prétendre à une
indemnité (Cass. soc., 20 juin 1984, no
81-40.286).
◗ Comment articuler les congés annuels et le congé de paternité ou d'accueil
de l'enfant ?
En application de l'article L. 1225-35 du Code du travail, après la naissance de son enfant et dans un délai de quatre mois, le père,
ou le conjoint salarié de la mère ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité, peut bénéficier d'un congé de
paternité de onze jours consécutifs. Compte tenu du délai accordé pour bénéficier de ce congé – quatre mois – le dispositif
permet de ne pas superposer ce congé avec les congés annuels dont les finalités ne sont pas les mêmes.
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Extrait de l'ouvrage Le Lamy Temps de Travail

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