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Les clauses de médiation, d’arbitrage et de 
règlement de différends : outils ou pièges?

Quand les utiliser, laquelle choisir et comment 
bien la rédiger!




Présentée par : Catherine Dagenais, Mélanie Jacques et Jean H. Gagnon 


    2320166.1
Table des matières
 Arbitrage
      a) Caractéristiques de l’arbitrage
      b) Caractéristiques du tribunal d’arbitrage
      c) Quelques avantages
      d) Quelques inconvénients
 Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat
      a) Définition de la convention d’arbitrage
      b) Rédaction de la convention d’arbitrage
      c) Rédaction simple versus détaillée
      d) Quelques avantages
      e) Quelques risques
 Médiation
      a) Quelques avantages
      b) Quelques inconvénients
 Stipuler une clause de médiation dans un contrat
      a) Quelques avantages
      b) Quelques risques

                                                    2
1. Arbitrage
a) Caractéristiques de l’arbitrage
    i.   Processus de résolution de conflits
    ii. Choisi par les parties
    iii. Pour soumettre un différend né ou éventuel
    iv. À la décision d’un ou de plusieurs arbitres (le tribunal d’arbitrage)




                                                                                3
1. Arbitrage
b) Caractéristiques du Tribunal d’arbitrage
    i.   Tribunal privé (les parties doivent payer des honoraires aux arbitres 
         et des débours)
    ii. Prend sa juridiction et son autorité dans la convention d’arbitrage
    iii. Sa décision est finale et sans appel et il n’y a pas de révision judiciaire




                                                                                       4
1. Arbitrage
c) Quelques avantages 
   i.   Rapidité (parfois)
   ii. Coûts moins élevés qu’un recours judiciaire (parfois)
   iii. Confidentialité (généralement)
   iv. Flexibilité
          1)   Dans le choix du ou des décideurs (dont la possibilité de choisir un 
               arbitre possédant une expertise sur le sujet de l’arbitrage) 
               (généralement)
          2)   Quant à l’horaire de l’arbitrage (généralement)
          3)   En matière de preuve (souvent)



                                                                                       5
1. Arbitrage
c) Quelques avantages (suite)
    v. Droit de regard « limité » des tribunaux judiciaires
          •   Au cours du processus
          •   À la fin, lors de l’homologation ou de l’annulation de la sentence arbitrale pour 
              les seuls motifs énumérés à l’article 946.4 C.p.c. (la Cour ne peut pas se pencher 
              sur le fond)
    vi. Exécution de la sentence arbitrale plus volontaire et rapide




                                                                                                6
1. Arbitrage
d) Quelques inconvénients
   i.   Lenteur (parfois)
   ii. Coûts très élevés et, parfois, autant ou plus qu’un recours judiciaire 
       (parfois)
   iii. Possibilité d’avoir de la difficulté à s’entendre sur le choix d’un 
        arbitre (dans le cas d’un arbitre unique) ou d’un président du tribunal 
        arbitral (dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres)
   iv. Risque d’erreur dans le choix d’un arbitre (dans le cas d’un arbitre 
       unique) ou d’un président du tribunal arbitral (dans le cas d’un 
       arbitrage à trois arbitres)
   v. Risque de procédurite (notamment si l’une des parties est de 
      mauvaise foi ou veut retarder le processus)

                                                                                 7
1. Arbitrage
d) Quelques inconvénients (suite)
    vi. Dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres, risque lié à une mauvaise 
        compréhension du rôle des arbitres désignés par les parties 
        (plaideurs de second niveau plutôt que tiers impartiaux)
    vii. Pas le pouvoir d’émettre une injonction 
          1)   Mais dans certaines circonstances, un arbitre peut forcer l’exécution 
               d’une obligation
                 –   Service Bérubé Ltée c General Motors du Canada Ltée, 2011 CanLII 567 
                     (CA):  
                       • Cour d’appel conclut qu’un arbitre a le pouvoir d’ordonner la 
                           conclusion d’un contrat
                 –   Nearctic Nickel Mines inc. c Canada royalties inc., 2012 CanLII 385 (CA): 
                       • Cour d’appel conclut qu’un arbitre peut ordonner le transfert des 
                           actions en exécution d’une obligation contractuelle valide


                                                                                                  8
1. Arbitrage
d) Quelques inconvénients (suite)
    viii. Difficulté d’amener devant le tribunal arbitral des parties dont la 
          présence est nécessaire à une solution complète du différend mais 
          qui ne sont pas liées par la clause d’arbitrage, ce qui peut entraîner 
          la nécessité de recours parallèles en arbitrage et devant un tribunal 
          de droit commun
          1)   Application de la clause à des tiers
                 –   En principe, la clause d’arbitrage ne lie que les parties à la convention 
                     d’arbitrage
                 –   Il peut cependant arriver que la clause soit appliquée à des tiers
                 –   Cas par cas, pouvoir discrétionnaire 
                      •   Société de cogénération de St‐Félicien, société en commandite/St‐Felicien
                          Cogeneration Limited Partnership c Industries Falmec Inc., 2005 CanLII 441 
                          (CA)
                      •   Société de port ferroviaire de Baie‐Comeau‐Hauterive c Jean Fournier inc., 
                          2010 CanLII 2161 (CA)
                                                                                                        9
1. Arbitrage
      2) Exemples où la Cour n’a pas appliqué la clause d’arbitrage à des tiers
          – PNR Coyle inc. c Jean Fournier inc., 2010 CanLII 6656 (CS) :
               •    La Cour refuse de donner effet à une convention d’arbitrage invoquée par la 
                    mise‐en‐cause contre la partie défenderesse au motif, entre autres, que la 
                    convention ne liait pas la partie demanderesse
          – Moore c Leblanc, 2012 CanLII 139 (CA) :
               •    L’une des défenderesses à la requête introductive d’instance n’est pas 
                    partie à la convention d’actionnaires et n’est donc pas liée par la clause 
                    compromissoire
          –   Aliments Bréton inc. c Samson, 2010 CanLII 3181 (CS) :
               •    Connexité n’est pas suffisante pour pallier à l’absence de clause d’arbitrage
          – Exemple vécu : Différentes parties pas toutes liées par la clause 
            d’arbitrage entraînant un recours judiciaire et un recours arbitral même 
            si c’est le même projet




                                                                                                    10
1. Arbitrage
3)   Exemples où la Cour a appliqué la clause d’arbitrage à des tiers
            –   9103‐5410 Québec inc. c 9016‐3700 Québec inc., 2010 CanLII 12839 
                (CQ) :
                   •   La Cour juge que les défenderesses non parties à une clause 
                       d’arbitrage, mais liées à une co‐défenderesse y étant partie, peuvent 
                       elles aussi obtenir le renvoi à l’arbitrage des actions intentées contre 
                       elles
            –   Décarel c Concordia Project Management Ltd., 1996 CanLII 5747 
                (CA) :
                   •   La Cour conclut que des actionnaires et dirigeants de la compagnie liés 
                       par la convention d’arbitrage peuvent aussi être renvoyés à l’arbitrage




                                                                                                   11
1. Arbitrage
d) Quelques inconvénients (suite)
    ix. Lourdeur du processus (surtout dans le cas d’un arbitrage à trois 
        arbitres)
    x.   Absence de droit d’appel
    xi. Sentence non exécutoire avant d’avoir été homologuée par un 
        tribunal (ce qui implique des délais additionnels et l’obligation de la 
        rendre publique)
    xii. Difficulté d’obtention d’une homologation et difficulté d’exécution 
         dans certaines juridictions
    xiii. Sentence hors du « corpus jurisprudentiel »



                                                                                   12
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
a)   Définition de la convention d’arbitrage
     •    Article 2638 C.c.Q. 
     –    La convention d'arbitrage est le contrat par lequel les parties s'engagent à
          soumettre un différend né ou éventuel à la décision d'un ou de plusieurs 
          arbitres, à l'exclusion des tribunaux

b) Rédaction de la convention d’arbitrage
     i.   La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit (article 2640 C.c.Q.)
     ii. Mais n’a pas besoin de se retrouver spécifiquement dans le contrat d’où
         pourrait naître le différend entre les parties
     iii. Elle pourrait même être rédigée au moment où le différend survient, mais 
          elle requiert le consentement des parties



                                                                                          13
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
b) Rédaction de la convention d’arbitrage (suite)
    iv. En principe, on essaie de donner effet à la convention d’arbitrage 
        qui reçoit une interprétation large et libérale
    v. Pour lier les parties, la clause compromissoire doit être :
          1)   Claire
          2)   Inconditionnelle
          3)   Obligatoire
          4)   Finale
    vi. Principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au 
        contrat dans lequel elle est insérée



                                                                              14
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
c) Rédaction simple versus détaillée
    i.   Rédaction peut être très simple et il n’est pas nécessaire d’en dire 
         plus que ce qui est prévu à l’article 2638 C.c.Q.
    ii. Elle pourrait aussi être plus détaillée et inclure :
           1) Les dispositions concernant les qualifications professionnelles des 
               arbitres (article 942 in fine C.p.c.)
           2) La loi applicable (article 944.10 C.p.c.)
           3) Le lieu de l’arbitrage (article 944.4 C.p.c.)




                                                                                     15
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
c) Rédaction simple versus détaillée (suite)
    4) Les règles de preuve et de procédure (article 944.1 C.p.c.)
    5) Les mesures provisionnelles et le maintien des droits et obligations 
       des parties (article 940.4 C.p.c.)
    6) La condamnation éventuelle aux dommages‐intérêts (article 944.10, 
       alinéa 1 in fine C.p.c.)
    7) Le pouvoir d’agir comme amiable compositeur (article 944.10, alinéa 
       1 C.p.c.)
    8) Le paiement d’un intérêt, des frais de l’arbitrage, des frais 
       d’expertise, et autres


                                                                               16
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
d) Quelques avantages
   i.   Permet d’encadrer et de limiter quelque peu les recours
   ii. Permet d’établir certaines règles et critères quant au choix du ou 
       des arbitres
   iii. Permet de stipuler contractuellement quelques règles et modalités 
        adaptées aux besoins des parties et du contrat




                                                                             17
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
d)   Quelques avantages (suite)
     iv. Permet plus aisément de choisir la loi applicable et le lieu de l’instance
     v.   Permet de solutionner des difficultés de choix de tribunaux compétents
     vi. Permet parfois d’éviter l’application de certaines procédures (tel le procès 
         devant jury dans les juridictions où cette institution existe en matière civile 
         ou commerciale)
     vii. Peut constituer un obstacle en matière de recours collectifs
            –   Comtois c Telus Mobilité, 2010 CanLII 5222 (CS):
                   •   Il a été jugé contraire aux intérêts de la justice d’imposer l’arbitrage à une 
                       personne morale dans un recours collectif en droit de la consommation




                                                                                                         18
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
e) Quelques risques
   i.     Difficulté de savoir à l’avance si l’arbitrage sera vraiment approprié
   ii.    Difficulté d’identifier à l’avance toutes les parties qui devraient être liées par la clause 
          d’arbitrage afin de prévenir une multiplication de recours
   iii.   Risques de longs débats sur la validité, l’applicabilité et la portée de la clause 
          d’arbitrage
            –    Par exemple, Ordre des ingénieurs du Québec c Corporation de services des ingénieurs du 
                 Québec, 2011 CanLII 2010 (CA):
                     •   Débat à savoir si la question en litige était couverte par la clause compromissoire – Action civile  
                         intentée – Demande de renvoi à l’arbitrage – Laisser d’abord à l’arbitre le soin de décider de sa 
                         compétence
            –    Logistec Stevedoring inc. c Valport Maritime Services inc., 2010 CanLII 1858 (CA): 
                     •   La Cour d’appel statue que bien que le tribunal arbitral puisse ne pas être compétent pour 
                         ordonner la liquidation d’une compagnie, il peut cependant connaître de réclamations 
                         contractuelles se soulevant en amont
   iv.    Peut retarder et constituer un obstacle à l’obtention de remèdes rapides
   v.     Prohibée dans certaines juridictions



                                                                                                                            19
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
  vi. Risques liés à une rédaction maladroite ou incomplète 
        1)   Exemples de mauvaise rédaction
               –   N’est pas finale la clause permettant d’avoir recours à l’arbitrage « sous 
                   réserve de leurs autres recours »
               –   N’est pas finale la clause disant que l’arbitrage est final et sans appel, 
                   « sauf en cas d’erreur manifeste »
               –   N’est pas obligatoire la clause disant que l’arbitrage aura lieu « dans les 
                   dix jours suivant l’entente des parties de soumettre leur différend… »
                    • Villeneuve c Pelletier, 2010 CanLII 320 (CS)




                                                                                              20
2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un 
   contrat
  vii. Risques liés à une rédaction maladroite ou incomplète (suite)
               –   Pétrifond Fondation Compagnie c Groupe Aecon Québec, 2011 CanLII
                   1995 (CA):
                    • Clause arbitrage dans entente de sous‐traitance et clause de 
                         préséance qui dit qu’en cas de conflit entre contrat principal et 
                         contrat de sous‐traitance, contrat principal prévaut. Or, juridiction 
                         civile dans contrat principal
        2)   Rédaction importante car peut enlever la compétence du tribunal 
             arbitral




                                                                                             21
3. Médiation
a) Quelques avantages
   i.   Rétablissement d’une voie de communication entre les parties
   ii. Rapidité
   iii. Coût peu élevé (en comparaison avec l’arbitrage et le procès)
   iv. Liberté dans le choix du médiateur
   v. Maintien du contrôle sur le processus (et son dénouement)
   vi. Taux élevé de succès
   vii. Confidentialité




                                                                        22
3. Médiation
b) Quelques inconvénients
   i.   Aucune garantie de succès
   ii. Coûts
   iii. Risque de difficulté à s’entendre sur le choix du médiateur
   iv. Risques liés au choix d’un médiateur
   v. Absence de pouvoir du médiateur
   vi. Aucune jurisprudence ni précédent
   vii. Risque d’utilisation à des fins impropres




                                                                      23
4. Stipuler une clause de médiation dans 
   un contrat
a) Quelques avantages
   i.   Pas de clause, pas de médiation
   ii. Possibilité d’établir les principaux paramètres de la médiation 




                                                                          24
4. Stipuler une clause de médiation dans 
   un contrat
b) Quelques risques
   i.   Difficulté de savoir à l’avance si la médiation sera vraiment 
        appropriée
   ii. Peut retarder et constituer un obstacle à l’obtention de remèdes 
       rapides




                                                                           25
La présente présentation contient des exemples de 
questions auxquelles risquent de faire face certaines 
entreprises à l’égard du sujet visé. Si vous êtes 
confronté à une situation similaire à celles présentées 
ici, veuillez demander l’aide d’un professionnel, car 
chaque situation est unique.
Merci.

                         Mélanie Jacques
           melanie.jacques@fmc‐law.com
                         +1 514 878 5869

                       Catherine Dagenais
         catherine.dagenais@fmc‐law.com
                          +1 514 878 8848

                          Jean H. Gagnon
                  jhgagnon@fmc‐law.com
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Les clauses de médiation, d’arbitrage et de règlement de différends : outils ou pièges?

  • 2. Table des matières Arbitrage a) Caractéristiques de l’arbitrage b) Caractéristiques du tribunal d’arbitrage c) Quelques avantages d) Quelques inconvénients Stipuler une clause d’arbitrage dans un contrat a) Définition de la convention d’arbitrage b) Rédaction de la convention d’arbitrage c) Rédaction simple versus détaillée d) Quelques avantages e) Quelques risques Médiation a) Quelques avantages b) Quelques inconvénients Stipuler une clause de médiation dans un contrat a) Quelques avantages b) Quelques risques 2
  • 3. 1. Arbitrage a) Caractéristiques de l’arbitrage i. Processus de résolution de conflits ii. Choisi par les parties iii. Pour soumettre un différend né ou éventuel iv. À la décision d’un ou de plusieurs arbitres (le tribunal d’arbitrage) 3
  • 4. 1. Arbitrage b) Caractéristiques du Tribunal d’arbitrage i. Tribunal privé (les parties doivent payer des honoraires aux arbitres  et des débours) ii. Prend sa juridiction et son autorité dans la convention d’arbitrage iii. Sa décision est finale et sans appel et il n’y a pas de révision judiciaire 4
  • 5. 1. Arbitrage c) Quelques avantages  i. Rapidité (parfois) ii. Coûts moins élevés qu’un recours judiciaire (parfois) iii. Confidentialité (généralement) iv. Flexibilité 1) Dans le choix du ou des décideurs (dont la possibilité de choisir un  arbitre possédant une expertise sur le sujet de l’arbitrage)  (généralement) 2) Quant à l’horaire de l’arbitrage (généralement) 3) En matière de preuve (souvent) 5
  • 6. 1. Arbitrage c) Quelques avantages (suite) v. Droit de regard « limité » des tribunaux judiciaires • Au cours du processus • À la fin, lors de l’homologation ou de l’annulation de la sentence arbitrale pour  les seuls motifs énumérés à l’article 946.4 C.p.c. (la Cour ne peut pas se pencher  sur le fond) vi. Exécution de la sentence arbitrale plus volontaire et rapide 6
  • 7. 1. Arbitrage d) Quelques inconvénients i. Lenteur (parfois) ii. Coûts très élevés et, parfois, autant ou plus qu’un recours judiciaire  (parfois) iii. Possibilité d’avoir de la difficulté à s’entendre sur le choix d’un  arbitre (dans le cas d’un arbitre unique) ou d’un président du tribunal  arbitral (dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres) iv. Risque d’erreur dans le choix d’un arbitre (dans le cas d’un arbitre  unique) ou d’un président du tribunal arbitral (dans le cas d’un  arbitrage à trois arbitres) v. Risque de procédurite (notamment si l’une des parties est de  mauvaise foi ou veut retarder le processus) 7
  • 8. 1. Arbitrage d) Quelques inconvénients (suite) vi. Dans le cas d’un arbitrage à trois arbitres, risque lié à une mauvaise  compréhension du rôle des arbitres désignés par les parties  (plaideurs de second niveau plutôt que tiers impartiaux) vii. Pas le pouvoir d’émettre une injonction  1) Mais dans certaines circonstances, un arbitre peut forcer l’exécution  d’une obligation – Service Bérubé Ltée c General Motors du Canada Ltée, 2011 CanLII 567  (CA):   • Cour d’appel conclut qu’un arbitre a le pouvoir d’ordonner la  conclusion d’un contrat – Nearctic Nickel Mines inc. c Canada royalties inc., 2012 CanLII 385 (CA):  • Cour d’appel conclut qu’un arbitre peut ordonner le transfert des  actions en exécution d’une obligation contractuelle valide 8
  • 9. 1. Arbitrage d) Quelques inconvénients (suite) viii. Difficulté d’amener devant le tribunal arbitral des parties dont la  présence est nécessaire à une solution complète du différend mais  qui ne sont pas liées par la clause d’arbitrage, ce qui peut entraîner  la nécessité de recours parallèles en arbitrage et devant un tribunal  de droit commun 1) Application de la clause à des tiers – En principe, la clause d’arbitrage ne lie que les parties à la convention  d’arbitrage – Il peut cependant arriver que la clause soit appliquée à des tiers – Cas par cas, pouvoir discrétionnaire  • Société de cogénération de St‐Félicien, société en commandite/St‐Felicien Cogeneration Limited Partnership c Industries Falmec Inc., 2005 CanLII 441  (CA) • Société de port ferroviaire de Baie‐Comeau‐Hauterive c Jean Fournier inc.,  2010 CanLII 2161 (CA) 9
  • 10. 1. Arbitrage 2) Exemples où la Cour n’a pas appliqué la clause d’arbitrage à des tiers – PNR Coyle inc. c Jean Fournier inc., 2010 CanLII 6656 (CS) : • La Cour refuse de donner effet à une convention d’arbitrage invoquée par la  mise‐en‐cause contre la partie défenderesse au motif, entre autres, que la  convention ne liait pas la partie demanderesse – Moore c Leblanc, 2012 CanLII 139 (CA) : • L’une des défenderesses à la requête introductive d’instance n’est pas  partie à la convention d’actionnaires et n’est donc pas liée par la clause  compromissoire – Aliments Bréton inc. c Samson, 2010 CanLII 3181 (CS) : • Connexité n’est pas suffisante pour pallier à l’absence de clause d’arbitrage – Exemple vécu : Différentes parties pas toutes liées par la clause  d’arbitrage entraînant un recours judiciaire et un recours arbitral même  si c’est le même projet 10
  • 11. 1. Arbitrage 3) Exemples où la Cour a appliqué la clause d’arbitrage à des tiers – 9103‐5410 Québec inc. c 9016‐3700 Québec inc., 2010 CanLII 12839  (CQ) : • La Cour juge que les défenderesses non parties à une clause  d’arbitrage, mais liées à une co‐défenderesse y étant partie, peuvent  elles aussi obtenir le renvoi à l’arbitrage des actions intentées contre  elles – Décarel c Concordia Project Management Ltd., 1996 CanLII 5747  (CA) : • La Cour conclut que des actionnaires et dirigeants de la compagnie liés  par la convention d’arbitrage peuvent aussi être renvoyés à l’arbitrage 11
  • 12. 1. Arbitrage d) Quelques inconvénients (suite) ix. Lourdeur du processus (surtout dans le cas d’un arbitrage à trois  arbitres) x. Absence de droit d’appel xi. Sentence non exécutoire avant d’avoir été homologuée par un  tribunal (ce qui implique des délais additionnels et l’obligation de la  rendre publique) xii. Difficulté d’obtention d’une homologation et difficulté d’exécution  dans certaines juridictions xiii. Sentence hors du « corpus jurisprudentiel » 12
  • 13. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat a) Définition de la convention d’arbitrage • Article 2638 C.c.Q.  – La convention d'arbitrage est le contrat par lequel les parties s'engagent à soumettre un différend né ou éventuel à la décision d'un ou de plusieurs  arbitres, à l'exclusion des tribunaux b) Rédaction de la convention d’arbitrage i. La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit (article 2640 C.c.Q.) ii. Mais n’a pas besoin de se retrouver spécifiquement dans le contrat d’où pourrait naître le différend entre les parties iii. Elle pourrait même être rédigée au moment où le différend survient, mais  elle requiert le consentement des parties 13
  • 14. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat b) Rédaction de la convention d’arbitrage (suite) iv. En principe, on essaie de donner effet à la convention d’arbitrage  qui reçoit une interprétation large et libérale v. Pour lier les parties, la clause compromissoire doit être : 1) Claire 2) Inconditionnelle 3) Obligatoire 4) Finale vi. Principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au  contrat dans lequel elle est insérée 14
  • 15. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat c) Rédaction simple versus détaillée i. Rédaction peut être très simple et il n’est pas nécessaire d’en dire  plus que ce qui est prévu à l’article 2638 C.c.Q. ii. Elle pourrait aussi être plus détaillée et inclure : 1) Les dispositions concernant les qualifications professionnelles des  arbitres (article 942 in fine C.p.c.) 2) La loi applicable (article 944.10 C.p.c.) 3) Le lieu de l’arbitrage (article 944.4 C.p.c.) 15
  • 16. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat c) Rédaction simple versus détaillée (suite) 4) Les règles de preuve et de procédure (article 944.1 C.p.c.) 5) Les mesures provisionnelles et le maintien des droits et obligations  des parties (article 940.4 C.p.c.) 6) La condamnation éventuelle aux dommages‐intérêts (article 944.10,  alinéa 1 in fine C.p.c.) 7) Le pouvoir d’agir comme amiable compositeur (article 944.10, alinéa  1 C.p.c.) 8) Le paiement d’un intérêt, des frais de l’arbitrage, des frais  d’expertise, et autres 16
  • 17. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat d) Quelques avantages i. Permet d’encadrer et de limiter quelque peu les recours ii. Permet d’établir certaines règles et critères quant au choix du ou  des arbitres iii. Permet de stipuler contractuellement quelques règles et modalités  adaptées aux besoins des parties et du contrat 17
  • 18. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat d) Quelques avantages (suite) iv. Permet plus aisément de choisir la loi applicable et le lieu de l’instance v. Permet de solutionner des difficultés de choix de tribunaux compétents vi. Permet parfois d’éviter l’application de certaines procédures (tel le procès  devant jury dans les juridictions où cette institution existe en matière civile  ou commerciale) vii. Peut constituer un obstacle en matière de recours collectifs – Comtois c Telus Mobilité, 2010 CanLII 5222 (CS): • Il a été jugé contraire aux intérêts de la justice d’imposer l’arbitrage à une  personne morale dans un recours collectif en droit de la consommation 18
  • 19. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat e) Quelques risques i. Difficulté de savoir à l’avance si l’arbitrage sera vraiment approprié ii. Difficulté d’identifier à l’avance toutes les parties qui devraient être liées par la clause  d’arbitrage afin de prévenir une multiplication de recours iii. Risques de longs débats sur la validité, l’applicabilité et la portée de la clause  d’arbitrage – Par exemple, Ordre des ingénieurs du Québec c Corporation de services des ingénieurs du  Québec, 2011 CanLII 2010 (CA): • Débat à savoir si la question en litige était couverte par la clause compromissoire – Action civile   intentée – Demande de renvoi à l’arbitrage – Laisser d’abord à l’arbitre le soin de décider de sa  compétence – Logistec Stevedoring inc. c Valport Maritime Services inc., 2010 CanLII 1858 (CA):  • La Cour d’appel statue que bien que le tribunal arbitral puisse ne pas être compétent pour  ordonner la liquidation d’une compagnie, il peut cependant connaître de réclamations  contractuelles se soulevant en amont iv. Peut retarder et constituer un obstacle à l’obtention de remèdes rapides v. Prohibée dans certaines juridictions 19
  • 20. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat vi. Risques liés à une rédaction maladroite ou incomplète  1) Exemples de mauvaise rédaction – N’est pas finale la clause permettant d’avoir recours à l’arbitrage « sous  réserve de leurs autres recours » – N’est pas finale la clause disant que l’arbitrage est final et sans appel,  « sauf en cas d’erreur manifeste » – N’est pas obligatoire la clause disant que l’arbitrage aura lieu « dans les  dix jours suivant l’entente des parties de soumettre leur différend… » • Villeneuve c Pelletier, 2010 CanLII 320 (CS) 20
  • 21. 2. Stipuler une clause d’arbitrage dans un  contrat vii. Risques liés à une rédaction maladroite ou incomplète (suite) – Pétrifond Fondation Compagnie c Groupe Aecon Québec, 2011 CanLII 1995 (CA): • Clause arbitrage dans entente de sous‐traitance et clause de  préséance qui dit qu’en cas de conflit entre contrat principal et  contrat de sous‐traitance, contrat principal prévaut. Or, juridiction  civile dans contrat principal 2) Rédaction importante car peut enlever la compétence du tribunal  arbitral 21
  • 22. 3. Médiation a) Quelques avantages i. Rétablissement d’une voie de communication entre les parties ii. Rapidité iii. Coût peu élevé (en comparaison avec l’arbitrage et le procès) iv. Liberté dans le choix du médiateur v. Maintien du contrôle sur le processus (et son dénouement) vi. Taux élevé de succès vii. Confidentialité 22
  • 23. 3. Médiation b) Quelques inconvénients i. Aucune garantie de succès ii. Coûts iii. Risque de difficulté à s’entendre sur le choix du médiateur iv. Risques liés au choix d’un médiateur v. Absence de pouvoir du médiateur vi. Aucune jurisprudence ni précédent vii. Risque d’utilisation à des fins impropres 23
  • 24. 4. Stipuler une clause de médiation dans  un contrat a) Quelques avantages i. Pas de clause, pas de médiation ii. Possibilité d’établir les principaux paramètres de la médiation  24
  • 25. 4. Stipuler une clause de médiation dans  un contrat b) Quelques risques i. Difficulté de savoir à l’avance si la médiation sera vraiment  appropriée ii. Peut retarder et constituer un obstacle à l’obtention de remèdes  rapides 25
  • 26. La présente présentation contient des exemples de  questions auxquelles risquent de faire face certaines  entreprises à l’égard du sujet visé. Si vous êtes  confronté à une situation similaire à celles présentées  ici, veuillez demander l’aide d’un professionnel, car  chaque situation est unique.
  • 27. Merci. Mélanie Jacques melanie.jacques@fmc‐law.com +1 514 878 5869 Catherine Dagenais catherine.dagenais@fmc‐law.com +1 514 878 8848 Jean H. Gagnon jhgagnon@fmc‐law.com +1 514 878 5888