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1
Recherche d’investisseurs : les clés des conventions de
levée de fonds et de due diligence.
Partie II : l’exercice de due diligence
Christel Brion, Philippine De Wolf et Nicolas de Crombrugghe -
NAUTADUTILH
30-10-2015
L'Interface vous donne rendez-vous chaque mois au LIEGE science park, pour faire le point,
avec un conseiller en innovation, sur une mesure en lien avec vos préoccupations.
Une initiative de
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Les levées de fonds: l’exercice de due
diligence – 30 octobre 2015
Philippine De Wolf, Christel Brion & Nicolas de Crombrugghe
International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam
Plan
1. Objectifs d’une due diligence
2. Organisation pratique d’une due diligence
3. Traitement des résultats d’une due diligence
4. Capita selecta:
 A quoi un investisseur va-t-il prêter attention?
 IP
 Corporate
 Regulatory
 Employment
 Tax
3
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1. Objectifs: description/fondement
- Notion non définie en droit belge
- Pas d’obligation générale d’information à charge du
vendeur, sauf si:
 Vendeur a connaissance de certaines informations
 Vendeur connaît le caractère essentiel de cette info pour l’acheteur
 Acheteur ignore cette info et il n’est pas censé la connaître
 Acheteur est censé avoir connaissance d’informations qui sont
publiquement connues/accessibles
 Acheteur doit obtenir toutes les informations qu’obtiendrait une personne
normalement prudente et diligente, placée dans les mêmes
circonstances
 Acheteur doit informer le vendeur des éléments qu’il considère essentiels
4
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1. Objectifs
- La due diligence a plusieurs objectifs:
 S’acquitter de son obligation d’information (dans le chef du
vendeur)
 Comprendre la cible sensu lato; mieux vaut prévenir que
guérir
 Vérification des principes et des hypothèses utilisées pour
l’évaluation initiale de la cible (détermination du prix) et
structure de l’opération
 Instrument lors des négociations avec le vendeur
 Source d’information pour l’intégration ou la restructuration
de la cible après l’acquisition
5
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1. Objectifs: obligations juridiques
- Obligations du vendeur:
 Les informations données par le vendeur à l’acheteur doivent être
correctes
 Donner des infos fautives de façon intentionnelle = dol
 Donner des infos dont le vendeur devrait savoir qu’elles sont erronées =
faute extracontractuelle
- Obligations de l’acheteur:
 Obligation de s’informer: acheteur doit chercher à obtenir toute
information qu’une personne normalement prudente et diligente
placée dans les mêmes circonstances voudrait recevoir
 Infos publiquement disponibles
 S’informer auprès du vendeur
• Questionnaire de due diligence / Exposé du management / Q&A
6
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2. Organisation pratique
- Etendue du due diligence en fonction des
circonstances concrètes:
 Taille et activités de la cible
 Structure de la transaction (share deal/asset
deal/investissement)
 Temps disponible
 Risque de fuites vers le personnel ou tiers
- En pratique:
 Signature accord de confidentialité
 Data room physique ou électronique
 Infos très sensibles: mises à disposition en fin de processus
7
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2. Organisation pratique
- Préparation de la data room:
 Nommer coordinateur et définir règles d’accès
 Due diligence request list
 Rassembler informations publiques
 Rassembler informations non-publiques =>
recommandation: conserver tous les documents (signés) de
manière ordonnée et systématique au siège de la société +
sous format électronique (cfr. infra)
 Présentation management et possibilité d’interroger le CFO
pour aspects tax/finance et DRH pour aspects droit social
 Q&A
8
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2. Organisation pratique
0. GENERAL INFORMATION...................................................................................................................... 3
1. INFORMATION ON THE COMPANY .................................................................................................... 4
2. INTRA-GROUP RELATIONS, FINANCING AND SECURITY........................................................... 6
3. ACQUISITIONS AND INVESTMENTS................................................................................................... 9
4. AGREEMENTS.......................................................................................................................................... 10
5. INSURANCE .............................................................................................................................................. 13
6. IMMOVABLE PROPERTY ..................................................................................................................... 14
7. EMPLOYEES AND PENSIONS .............................................................................................................. 15
8. INTELLECTUAL PROPERTY ............................................................................................................... 19
9. INFORMATION TECHNOLOGY .......................................................................................................... 23
10. PERMITS AND GOVERNMENTAL APPROVALS......................................................................... 24
11. ENVIRONMENT................................................................................................................................... 25
12. OTHER DISPUTES AND PROCEDURES......................................................................................... 36
13. COMPETITION .................................................................................................................................... 37
14. TAXES AND SOCIAL SECURITY CONTRIBUTIONS .................................................................. 38
9
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3. Traitement des résultats
- Deal breaker = worst case scénario
- Ajuster la valorisation (rediscuter le prix, complément de prix)
- Adapter la structure de la transaction
- Protéger l’acheteur dans contrat d’acquisition/d’investissement
 Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du contrat
mais dont il ne veut pas supporter les risques ou conséquences:
 Conditions suspensives
• Résolution du problème identifié comme cdt° suspensive entre la signing/closing
• Long stop date
• Obligations contractuelles à charge du vendeur pendant période intermédiaire
 Indemnités spécifiques
• Closing par l’acheteur malgré l’existence d’un problème identifié
• Vendeur s’oblige à indemniser l’acheteur des dommages résultant du problème
identifié
10
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3. Traitement des résultats
- Problèmes non connus par l’acheteur lors de la signature du
contrat d’acquisition/d’investissement:
 R&W du vendeur à l’acheteur
 Obligation d’indemnisation de la part du vendeur en cas de violation
des R&W
 Restrictions en faveur du vendeur (de minimis, montant maximal, durée)
 Sûretés en faveur de l’acheteur (garantie bancaire, escrow)
 Indemnités en cash ou en actions
- Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du
contrat et dont l’acheteur accepte les risques et conséquences
 Disclosure letter du vendeur à l’acheteur
 Data room comme exception générale
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4. Capita Selecta – IP (1)
- Points essentiels pour l’investisseur:
 Titularité de l’IP
 Solidité du portefeuille IP
 Droits potentiels de tiers (FTO, claims ou litiges)
- Quand? MAINTENANT! (proactivité: faire sa propre due dil)
- Comment?
 Documentation
 Résoudre les problèmes de FTO
 Etablir un portefeuille IP solide et l’organiser
 Résoudre les problèmes de titre (ex. inventeurs, co-titularité)
 Négocier des licences solides
12
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4. Capita Selecta – IP (2)
Freedom to operate (FTO) (i)
- FTO: agent de brevet analyse les risques qu’un certain produit
/ une certaine activité contrefasse l’IP de tiers
- Les investisseurs demanderont:
 une copie de toute analyse FTO et des garanties sur certains points
problématiques
 si l’entreprise a reçu des plaintes de tiers ou a été citée en justice
- Investisseurs procèdent à leur propre analyse – il se peut que
de nouveaux problèmes soient identifiés
13
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4. Capita Selecta – IP (3)
Freedom to operate (FTO) (ii)
- Analyse FTO:
 Pour le produit dans sa totalité (ex. US, EU, demandes de brevet)
 Evaluation des résultats (ex. brevets qui requièrent une action
immédiate - opposition, nullité, observations de tiers -, demandes
de brevets à suivre)
- Plan d’action:
 Expiration du brevet, design around, licences, préparation au litige
- Rapport:
 Résumer les résultats et les problèmes identifiés
 Expliquer comment l’entreprise agit face à ces problèmes
14
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4. Capita Selecta – IP (4)
Etablir un portefeuille IP solide
- Investisseurs veulent savoir si le portefeuille IP:
 Est solide et permet de déployer le business de la façon la plus
optimale
 Exclut des concurrents du marché
 Peut être exécuté contre les concurrents
- Identifier l’IP:
 Lister l’IP sous lequel l’entreprise mène ses activités (demandes de
brevets, brevets, marques, droits d’auteur, noms de domaine,
savoir-faire)
 Identifier si l’entreprise est titulaire ou licenciée
 Indiquer le statut (en cours d’examination, expiré, abandonné)
 Rapports d’agents de brevet sur les demandes en cours
15
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4. Capita Selecta – IP (5)
Résoudre les problèmes de titre
- Investisseurs veulent être rassurés que l’entreprise dispose
bien des droits sur l’IP (clean title to the IP)
- La chaine de titularité doit être claire, il ne doit pas y avoir de
conflits avec des contrats antérieurs
- Exemples:
 Les inventeurs (employés, consultants): clauses de transfert d’IP
 Consortiums, contrats de collaboration (ex. R&D) (co-titularité;
droits d’accès sur l’IP; non-compete clause; change of control)
- Solutions: contrat séparé de transfert + enregistrement auprès
des offices de brevet (opposabilité aux tiers)
16
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4. Capita Selecta – IP (6)
Les licenses (i)
- Contrôle incomplet sur l’IP:
 Modalités des licences sont essentielles
 Les investisseurs veulent savoir s’il existe certaines
restrictions qui compromettent la capacité de l’entreprise de
commercialiser sa technologie
 Négocier au départ des modalités équilibrées ou renégocier
les licences existantes
- Exclusivité:
 License exclusive sur les technologies essentielles
17
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4. Capita Selecta – IP (7)
Les licenses (ii)
- Domaine d’application, durée:
 Suffisamment large pour couvrir tous les usages contemplés par le
business plan
- Attention aux restrictions de tout genre (ex. sur les transferts,
change of control):
 Peuvent limiter un exit
 Paiement pour transfert (au lieu d’une interdiction)
 Option d’acquérir la titularité
- Modalités financières: reflet des réalités économiques
Ex. upfront; royalties, milestones
- Opposabilité aux tiers: enregistrement dans les bases de
données
18
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4. Capita Selecta – IP (8)
Contrats commerciaux
- Changement de contrôle
- IP
- Non-concurrence
- Restrictions/exclusivités quelconques
- Durée
- Conflits avec d’autres contrats
19
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4. Capita Selecta – Corporate (1)
- Points essentiels pour l’investisseur:
 Procès-verbaux CA et AG
 Statuts: restrictions au transfert d’actions, gouvernance, etc.
 Types d’instruments financiers émis (actions, libération,
catégories d’actions, obligations, obligations convertibles,
warrants SOP, warrants anti-dilutifs, …)
 Contrats de financement avec clause de changement de
contrôle et sûretés éventuelles
 Prêts actionnaires/administrateurs
20
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4. Capita Selecta – Corporate (2)
- Problèmes fréquents et solutions:
 Restrictions au transfert d’actions: renoncer/supprimer droit
de préférence; renoncer, le cas échéant, aux autres
restrictions
 Libération intégrale des actions: souvent exigé comme
condition suspensive
 Contrats de financement avec clause de changement de
contrôle et sûretés éventuelles: s’assurer d’obtenir les
autorisations endéans les délais impartis
 Prêts actionnaires/administrateurs: apports en nature au
capital ou remboursement préalable exigé comme condition
suspensive
21
International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam
4. Capita Selecta – Corporate (3)
- Problèmes fréquents et solutions:
 Warrants SOP: en cas de vente, acheteur exigera souvent
annulation pure et simple moyennant indemnisation brute (à
charge du vendeur ou à répercuter sur le prix)
 Warrants anti-dilutif: si full ratchet, effet circulaire et effet de
levier pour les actionnaires existants mais en pratique
souvent annulation pure et simple sera exigée comme
condition suspensive
22
International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam
- Clauses de récupération: l’entreprise doit renoncer à - ou
rembourser - tout ou partie de la subvention à l’entité l’ayant
octroyé, avec ou sans intérêts et/ou pénalités supplémentaires
- Exemples:
 Changement de siège social (ex. Wallonie)
 Changement de contrôle
 Modification d’activités
 Non-atteinte de certains résultats de recherche
- Valider au préalable avec l’autorité?
- L’acheteur souhaitera s’assurer que les conditions ont été
respectées
4. Capita Selecta - Regulatory
Subventions
23
International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam
4. Capita Selecta – Employment (1)
- Points essentiels pour l’investisseur et solutions:
 Clauses particulières dans les contrats de travail et de
management qui peuvent avoir des conséquences
économiques/autres à l’occasion de la transaction
 Golden parachute / changement de contrôle
 Vérifier la validité de certaines clauses: non-concurrence, non-
débauchage, IP, etc.
 Risque de requalification d’un contrat d’indépendant en contrat de
travail
 Conséquences: application des règles en matière de contrat de travail
(indemnité de rupture, vacances annuelles, 13ème mois, responsabilité
limitée, etc.), arriérés de sécurité sociale, etc.
24
International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam
4. Capita Selecta – Employment (2)
- Points essentiels pour l’investisseur et solutions:
 Arriérés de cotisations de sécurité sociale
 Frais propres de l’employeur (rémunération déguisée)
 Certificat ONSS
 Pensions
 Defined Benefit/Defined Contribution Plan
 Conséquences suite à la transaction
 Risque de sous-financement
 Information et consultation
 Obligations différentes selon le type de transaction et de l’existence ou
non d’un organe représentatif des travailleurs
25
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4. Capita Selecta – Tax (1)
- Points essentiels pour l’investisseur et solutions:
 Pertes fiscales antérieures en principe déductibles sans limite dans
le temps
 Qd changement de contrôle: pas déductibles sauf si changement de
contrôle répond à des besoins légitimes de caractère financier ou
économique
 Solution en cas de doute: demande de décision anticipée
 Sous-capitalisation: ratio 5 / 1
 intérêts relatifs à dette excessive ne sont pas déductibles
 Solution: vérifier endettement et, le cas échéant, réduire dettes et
augmenter capital
26
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4. Capita Selecta – Tax (2)
- Points essentiels pour l’investisseur et solutions:
 Conventions intra-groupe
 Principe: doivent être at arm’s length sous peine d’être considéré comme
un avantage anormal ou bénévole
 Conséquences:
• dans le chef de l’entreprise qui attribue l’avantage
• dans le chef de l’entreprise qui perçoit l’avantage
 Fairness tax
 Patent Income Deduction
 Intérêts notionnels
27
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Nicolas de Crombrugghe
Partner Corporate M&A
T:+32 2 566 8184
F:+32 2 566 8185
M:+32 485 50 67 15
E: nicolas.decrombrugghe@nautadutilh.com
Contacts
Philippine De Wolf
Sr. Associate Corporate M&A
T:+32 2 566 8188
F:+32 2 566 8189
M:+32 497 48 54 15
E: philippine.dewolf@nautadutilh.com
Christel Brion
Sr. Associate IP
T:+32 2 566 8440
F:+32 2 566 8441
M:+32 478 21 38 23
E: christel.brion@nautadutilh.com
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Due diligence_Le point du LIEGE science park_30 octobre 2015

  • 1. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 1 Recherche d’investisseurs : les clés des conventions de levée de fonds et de due diligence. Partie II : l’exercice de due diligence Christel Brion, Philippine De Wolf et Nicolas de Crombrugghe - NAUTADUTILH 30-10-2015 L'Interface vous donne rendez-vous chaque mois au LIEGE science park, pour faire le point, avec un conseiller en innovation, sur une mesure en lien avec vos préoccupations. Une initiative de
  • 2. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam Les levées de fonds: l’exercice de due diligence – 30 octobre 2015 Philippine De Wolf, Christel Brion & Nicolas de Crombrugghe
  • 3. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam Plan 1. Objectifs d’une due diligence 2. Organisation pratique d’une due diligence 3. Traitement des résultats d’une due diligence 4. Capita selecta:  A quoi un investisseur va-t-il prêter attention?  IP  Corporate  Regulatory  Employment  Tax 3
  • 4. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 1. Objectifs: description/fondement - Notion non définie en droit belge - Pas d’obligation générale d’information à charge du vendeur, sauf si:  Vendeur a connaissance de certaines informations  Vendeur connaît le caractère essentiel de cette info pour l’acheteur  Acheteur ignore cette info et il n’est pas censé la connaître  Acheteur est censé avoir connaissance d’informations qui sont publiquement connues/accessibles  Acheteur doit obtenir toutes les informations qu’obtiendrait une personne normalement prudente et diligente, placée dans les mêmes circonstances  Acheteur doit informer le vendeur des éléments qu’il considère essentiels 4
  • 5. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 1. Objectifs - La due diligence a plusieurs objectifs:  S’acquitter de son obligation d’information (dans le chef du vendeur)  Comprendre la cible sensu lato; mieux vaut prévenir que guérir  Vérification des principes et des hypothèses utilisées pour l’évaluation initiale de la cible (détermination du prix) et structure de l’opération  Instrument lors des négociations avec le vendeur  Source d’information pour l’intégration ou la restructuration de la cible après l’acquisition 5
  • 6. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 1. Objectifs: obligations juridiques - Obligations du vendeur:  Les informations données par le vendeur à l’acheteur doivent être correctes  Donner des infos fautives de façon intentionnelle = dol  Donner des infos dont le vendeur devrait savoir qu’elles sont erronées = faute extracontractuelle - Obligations de l’acheteur:  Obligation de s’informer: acheteur doit chercher à obtenir toute information qu’une personne normalement prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances voudrait recevoir  Infos publiquement disponibles  S’informer auprès du vendeur • Questionnaire de due diligence / Exposé du management / Q&A 6
  • 7. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 2. Organisation pratique - Etendue du due diligence en fonction des circonstances concrètes:  Taille et activités de la cible  Structure de la transaction (share deal/asset deal/investissement)  Temps disponible  Risque de fuites vers le personnel ou tiers - En pratique:  Signature accord de confidentialité  Data room physique ou électronique  Infos très sensibles: mises à disposition en fin de processus 7
  • 8. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 2. Organisation pratique - Préparation de la data room:  Nommer coordinateur et définir règles d’accès  Due diligence request list  Rassembler informations publiques  Rassembler informations non-publiques => recommandation: conserver tous les documents (signés) de manière ordonnée et systématique au siège de la société + sous format électronique (cfr. infra)  Présentation management et possibilité d’interroger le CFO pour aspects tax/finance et DRH pour aspects droit social  Q&A 8
  • 9. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 2. Organisation pratique 0. GENERAL INFORMATION...................................................................................................................... 3 1. INFORMATION ON THE COMPANY .................................................................................................... 4 2. INTRA-GROUP RELATIONS, FINANCING AND SECURITY........................................................... 6 3. ACQUISITIONS AND INVESTMENTS................................................................................................... 9 4. AGREEMENTS.......................................................................................................................................... 10 5. INSURANCE .............................................................................................................................................. 13 6. IMMOVABLE PROPERTY ..................................................................................................................... 14 7. EMPLOYEES AND PENSIONS .............................................................................................................. 15 8. INTELLECTUAL PROPERTY ............................................................................................................... 19 9. INFORMATION TECHNOLOGY .......................................................................................................... 23 10. PERMITS AND GOVERNMENTAL APPROVALS......................................................................... 24 11. ENVIRONMENT................................................................................................................................... 25 12. OTHER DISPUTES AND PROCEDURES......................................................................................... 36 13. COMPETITION .................................................................................................................................... 37 14. TAXES AND SOCIAL SECURITY CONTRIBUTIONS .................................................................. 38 9
  • 10. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 3. Traitement des résultats - Deal breaker = worst case scénario - Ajuster la valorisation (rediscuter le prix, complément de prix) - Adapter la structure de la transaction - Protéger l’acheteur dans contrat d’acquisition/d’investissement  Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du contrat mais dont il ne veut pas supporter les risques ou conséquences:  Conditions suspensives • Résolution du problème identifié comme cdt° suspensive entre la signing/closing • Long stop date • Obligations contractuelles à charge du vendeur pendant période intermédiaire  Indemnités spécifiques • Closing par l’acheteur malgré l’existence d’un problème identifié • Vendeur s’oblige à indemniser l’acheteur des dommages résultant du problème identifié 10
  • 11. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 3. Traitement des résultats - Problèmes non connus par l’acheteur lors de la signature du contrat d’acquisition/d’investissement:  R&W du vendeur à l’acheteur  Obligation d’indemnisation de la part du vendeur en cas de violation des R&W  Restrictions en faveur du vendeur (de minimis, montant maximal, durée)  Sûretés en faveur de l’acheteur (garantie bancaire, escrow)  Indemnités en cash ou en actions - Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du contrat et dont l’acheteur accepte les risques et conséquences  Disclosure letter du vendeur à l’acheteur  Data room comme exception générale 11
  • 12. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (1) - Points essentiels pour l’investisseur:  Titularité de l’IP  Solidité du portefeuille IP  Droits potentiels de tiers (FTO, claims ou litiges) - Quand? MAINTENANT! (proactivité: faire sa propre due dil) - Comment?  Documentation  Résoudre les problèmes de FTO  Etablir un portefeuille IP solide et l’organiser  Résoudre les problèmes de titre (ex. inventeurs, co-titularité)  Négocier des licences solides 12
  • 13. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (2) Freedom to operate (FTO) (i) - FTO: agent de brevet analyse les risques qu’un certain produit / une certaine activité contrefasse l’IP de tiers - Les investisseurs demanderont:  une copie de toute analyse FTO et des garanties sur certains points problématiques  si l’entreprise a reçu des plaintes de tiers ou a été citée en justice - Investisseurs procèdent à leur propre analyse – il se peut que de nouveaux problèmes soient identifiés 13
  • 14. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (3) Freedom to operate (FTO) (ii) - Analyse FTO:  Pour le produit dans sa totalité (ex. US, EU, demandes de brevet)  Evaluation des résultats (ex. brevets qui requièrent une action immédiate - opposition, nullité, observations de tiers -, demandes de brevets à suivre) - Plan d’action:  Expiration du brevet, design around, licences, préparation au litige - Rapport:  Résumer les résultats et les problèmes identifiés  Expliquer comment l’entreprise agit face à ces problèmes 14
  • 15. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (4) Etablir un portefeuille IP solide - Investisseurs veulent savoir si le portefeuille IP:  Est solide et permet de déployer le business de la façon la plus optimale  Exclut des concurrents du marché  Peut être exécuté contre les concurrents - Identifier l’IP:  Lister l’IP sous lequel l’entreprise mène ses activités (demandes de brevets, brevets, marques, droits d’auteur, noms de domaine, savoir-faire)  Identifier si l’entreprise est titulaire ou licenciée  Indiquer le statut (en cours d’examination, expiré, abandonné)  Rapports d’agents de brevet sur les demandes en cours 15
  • 16. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (5) Résoudre les problèmes de titre - Investisseurs veulent être rassurés que l’entreprise dispose bien des droits sur l’IP (clean title to the IP) - La chaine de titularité doit être claire, il ne doit pas y avoir de conflits avec des contrats antérieurs - Exemples:  Les inventeurs (employés, consultants): clauses de transfert d’IP  Consortiums, contrats de collaboration (ex. R&D) (co-titularité; droits d’accès sur l’IP; non-compete clause; change of control) - Solutions: contrat séparé de transfert + enregistrement auprès des offices de brevet (opposabilité aux tiers) 16
  • 17. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (6) Les licenses (i) - Contrôle incomplet sur l’IP:  Modalités des licences sont essentielles  Les investisseurs veulent savoir s’il existe certaines restrictions qui compromettent la capacité de l’entreprise de commercialiser sa technologie  Négocier au départ des modalités équilibrées ou renégocier les licences existantes - Exclusivité:  License exclusive sur les technologies essentielles 17
  • 18. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (7) Les licenses (ii) - Domaine d’application, durée:  Suffisamment large pour couvrir tous les usages contemplés par le business plan - Attention aux restrictions de tout genre (ex. sur les transferts, change of control):  Peuvent limiter un exit  Paiement pour transfert (au lieu d’une interdiction)  Option d’acquérir la titularité - Modalités financières: reflet des réalités économiques Ex. upfront; royalties, milestones - Opposabilité aux tiers: enregistrement dans les bases de données 18
  • 19. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – IP (8) Contrats commerciaux - Changement de contrôle - IP - Non-concurrence - Restrictions/exclusivités quelconques - Durée - Conflits avec d’autres contrats 19
  • 20. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Corporate (1) - Points essentiels pour l’investisseur:  Procès-verbaux CA et AG  Statuts: restrictions au transfert d’actions, gouvernance, etc.  Types d’instruments financiers émis (actions, libération, catégories d’actions, obligations, obligations convertibles, warrants SOP, warrants anti-dilutifs, …)  Contrats de financement avec clause de changement de contrôle et sûretés éventuelles  Prêts actionnaires/administrateurs 20
  • 21. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Corporate (2) - Problèmes fréquents et solutions:  Restrictions au transfert d’actions: renoncer/supprimer droit de préférence; renoncer, le cas échéant, aux autres restrictions  Libération intégrale des actions: souvent exigé comme condition suspensive  Contrats de financement avec clause de changement de contrôle et sûretés éventuelles: s’assurer d’obtenir les autorisations endéans les délais impartis  Prêts actionnaires/administrateurs: apports en nature au capital ou remboursement préalable exigé comme condition suspensive 21
  • 22. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Corporate (3) - Problèmes fréquents et solutions:  Warrants SOP: en cas de vente, acheteur exigera souvent annulation pure et simple moyennant indemnisation brute (à charge du vendeur ou à répercuter sur le prix)  Warrants anti-dilutif: si full ratchet, effet circulaire et effet de levier pour les actionnaires existants mais en pratique souvent annulation pure et simple sera exigée comme condition suspensive 22
  • 23. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam - Clauses de récupération: l’entreprise doit renoncer à - ou rembourser - tout ou partie de la subvention à l’entité l’ayant octroyé, avec ou sans intérêts et/ou pénalités supplémentaires - Exemples:  Changement de siège social (ex. Wallonie)  Changement de contrôle  Modification d’activités  Non-atteinte de certains résultats de recherche - Valider au préalable avec l’autorité? - L’acheteur souhaitera s’assurer que les conditions ont été respectées 4. Capita Selecta - Regulatory Subventions 23
  • 24. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Employment (1) - Points essentiels pour l’investisseur et solutions:  Clauses particulières dans les contrats de travail et de management qui peuvent avoir des conséquences économiques/autres à l’occasion de la transaction  Golden parachute / changement de contrôle  Vérifier la validité de certaines clauses: non-concurrence, non- débauchage, IP, etc.  Risque de requalification d’un contrat d’indépendant en contrat de travail  Conséquences: application des règles en matière de contrat de travail (indemnité de rupture, vacances annuelles, 13ème mois, responsabilité limitée, etc.), arriérés de sécurité sociale, etc. 24
  • 25. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Employment (2) - Points essentiels pour l’investisseur et solutions:  Arriérés de cotisations de sécurité sociale  Frais propres de l’employeur (rémunération déguisée)  Certificat ONSS  Pensions  Defined Benefit/Defined Contribution Plan  Conséquences suite à la transaction  Risque de sous-financement  Information et consultation  Obligations différentes selon le type de transaction et de l’existence ou non d’un organe représentatif des travailleurs 25
  • 26. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Tax (1) - Points essentiels pour l’investisseur et solutions:  Pertes fiscales antérieures en principe déductibles sans limite dans le temps  Qd changement de contrôle: pas déductibles sauf si changement de contrôle répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique  Solution en cas de doute: demande de décision anticipée  Sous-capitalisation: ratio 5 / 1  intérêts relatifs à dette excessive ne sont pas déductibles  Solution: vérifier endettement et, le cas échéant, réduire dettes et augmenter capital 26
  • 27. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam 4. Capita Selecta – Tax (2) - Points essentiels pour l’investisseur et solutions:  Conventions intra-groupe  Principe: doivent être at arm’s length sous peine d’être considéré comme un avantage anormal ou bénévole  Conséquences: • dans le chef de l’entreprise qui attribue l’avantage • dans le chef de l’entreprise qui perçoit l’avantage  Fairness tax  Patent Income Deduction  Intérêts notionnels 27
  • 28. International Law Firm | Amsterdam · Brussels · London · Luxembourg · New York · Rotterdam Nicolas de Crombrugghe Partner Corporate M&A T:+32 2 566 8184 F:+32 2 566 8185 M:+32 485 50 67 15 E: nicolas.decrombrugghe@nautadutilh.com Contacts Philippine De Wolf Sr. Associate Corporate M&A T:+32 2 566 8188 F:+32 2 566 8189 M:+32 497 48 54 15 E: philippine.dewolf@nautadutilh.com Christel Brion Sr. Associate IP T:+32 2 566 8440 F:+32 2 566 8441 M:+32 478 21 38 23 E: christel.brion@nautadutilh.com 28
  • 29. 27 novembre 2015, de 8h30 à 10h Incitants fiscaux pour vos start-ups : les déductions liées aux activités R&D et les nouvelles perspectives suite à la loi-programme parue cet été 2015 Orateurs : Vincent Trevisan, Partner et Françoise Jans, Directeur – DELOITTE 29 janvier 2016, de 8h30 à 10h Innonet : un outil pour analyser et améliorer ses pratiques de management de l’innovation Orateur : INNOVATECH Isabelle Radoux, Conseiller en innovation technologique 27 mai 2015, de 8h30 à 10h Secrets d'affaires et concurrence déloyale : comment se protéger et (ré)agir ? Orateur : DELOITTE Marie-Eve Comblen, Collaborateur Senior et Ali Amerian, Manager