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Elaboré par :
*Mlle Souhir Ben Amor;
* Mme Kaouther Meskhni;
*Mme Rym Soltani Ayadi
2021-2022
ABUS DE POSITION DOMINANTE:
DROIT DE LA CONCURRENCE
MASTÈRE GOUVERNANCE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
PLAN DE PRESENTATION
Introduction
I/Le domaine de l’abus de position dominante
a-les critères constitutifs de l’abus de position dominante
b-la légitimation de l’abus de position dominante
II/ les manifestations et sanctions de l’abus de position
dominante
a -les typologies de l’abus de position dominante
b- les sanctions de l’abus de la position dominante
INTRODUCTION
 La croissance économique dans une économie libérale, repose
sur le développement des entreprises. Ainsi, le principe de la
liberté du commerce et d’industrie est déterminant et primordial
pour assurer la dite croissance. Toutefois, il n’existe pas de liberté
absolue. Donc, il est indispensable que des textes juridiques
encadrent le bon fonctionnement des marchés dans l’objectif est de
garantir une concurrence effective et réprimer toutes pratiques
anticoncurrentielles.
 Pour cette raison la plupart des pays libéraux se sont dotés d’un
instrument juridique servant à surveiller, contrôler et réguler le
bon fonctionnement de la concurrence.
 Le dit instrument est le droit de la concurrence qui est un
dispositif législative et réglementaire qui réprimande les pratiques
restrictives à la concurrence cad des pratiques prohibés (déloyale
et anticoncurrentiel). Le droit de la concurrence est appelé aussi le
droit des pratiques anticoncurrentielles.
 La loi tunisienne n°2015-36 du 15 septembre 2015 relative à la
réorganisation de la concurrence et des prix a pour objectif de prévenir toute
pratique anticoncurrentielle. Ainsi, elle distingue plusieurs pratiques
anticoncurrentielles lel que les ententes illicites et les abus de position
dominante et de dépendance économique.
 Cet exposée va traiter uniquement l’abus de position dominante en tant que
pratique anticoncurrentielle dans le droit tunisien.
 L’article 5 de la loi n °2015-36 du 15 septembre 2015 dispose « Est
également prohibée, l'exploitation abusive d'une position dominante sur le
marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci….. » le
législateur tunisien n’a pas défini l’abus de position dominante .Il s’est
contenté d’énumérer a titre indicatif les pratiques faisant objet d’abus de
position dominante. C’est le conseil de la concurrence qui a défini la notion
de l’abus de position dominante en 2002.
 L'abus de position dominante est un comportement anticoncurrentiel qui
constitue une infraction prévue par le droit de la concurrence. Toute entité
qui utilise ou profite de sa position et de son pouvoir en situation de
dominance pour s'émanciper des conditions imposées par le marché est en
situation qualifiée d’abus de position dominante et elle est passible d’une
sanction.
 La loi et la doctrine Tunisienne tendent a considéré que
l’existante de la position dominante en elle-même n’est pas
prohibé ; mais c’est l’abus qui est prohibé et sanctionné.
 Il est à souligner que l’abus de position dominante est définit
différemment dans chaque pays et juridiction. En conséquent, une
pratique qui est considérée comme un abus de position dominante
en Tunisie ne le sera pas forcément dans d’autres pays.
 Le conseil National des barreaux en France le définit comme
suit « l’abus de position dominante peut se définir comme un
comportement anticoncurrentiel, mené à bien par une entreprise ou
un groupe d’entreprises avec une place centrale sur un marché
déterminé. Le comportement anticoncurrentiel vise à empêcher,
restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le dit marché. »
 En Tunisie l’abus de position dominante est une notion assez
ressente, elle a vu le jour en 1991 avec la promulgation de la
première loi n°91-64 du 29 juillet1991 relative à la concurrence et
aux prix, et plus précisément dans son article 6, le législateur a
consacré un article propre a l’abus de position dominante. Cette loi
a été modifié et révisé à plusieurs reprises.En effet; avec la
modification de 1995, le législateur a regroupé les pratiques
anticoncurrentielles dans un seul article «l’article 5» et il a précisé
en ce qui concerne les typologies d’abus de position dominante
que l’imposition de prix minimum concerne la revente cette notion
n’était pas prévu par la loi n°91-64.
 La loi n°2015-36 du 15 septembre 2015 relative à la
réorganisation de la concurrence et des prix a abrogé la loi n°91-64
du 29 juillet1991 et introduit de nouvelle typologie d’abus de
position dominante tel que la rupture de relations commerciales
sans motif valable ou au seul motif que le partenaire refuse de se
soumettre à des conditions commerciales abusives.
 Contrairement au droit européen, le concept d’abus de position
dominante a vu le jour dans les législations des pays européens avant la
deuxième guerre mondiale.
 En droit français, c’est la loi du 2 juillet 1963 qui a introduit dans
l’article 59 de l’ordonnance du 30 juin 1945, une réglementation propre à
la position dominante. Le système juridique français a bien évolué par les
articles L420-1 et L 420-2 du code de commerce régulant l’abus de
position dominante, sans oublier l’article 102 TFUE (ancien art 82 CE) du
droit communautaire. Elles doivent être distinguées des pratiques
restrictives de concurrence listées aux commerce, c’est pour cette raison
que l’article L420-2 du CCF énumère non exhaustivement certain
comportement abusifs tel que le refus de vente, la vente liées, les
conditions de ventes discriminatoires etc…
 L’abus de position dominante a un caractère ambigu du droit et de la
politique de la concurrence. L’analyse de l’impact de cette pratique
s’avère difficile, car ses effets peuvent selon les cas favoriser la
concurrence ou la restreindre puisqu’elle peut faire l’objet d’une
exemption. En plus L'objectif d'interdiction de ce comportement est le
maintien d'une concurrence effective et le bon fonctionnement du marché.
D’autre part l’étude de l’abus de position dominante met en valeur la
spécificité et la particularité de l’abus en droit de la concurrence
 La mise en œuvre de l’interdiction de l’abus de position
dominante revient au conseil de la concurrence a travers une
démarche en plusieurs étapes : il convient en premier lieu de
déterminer la position dominante, ce qui suppose de délimiter le
marché pertinent, puis de constater la puissance économique de
l'entreprise ou du groupe d'entreprises en cause sur ce marché ; en
second lieu, l'abus doit être identifié, pour évaluer son impact sur
la concurrence.
 Le traitement de ce sujet nous permet d'examiner le cadre
réglementaire et législative de la concurrence et les pratiques
anticoncurrentielles sur le marché Tunisien. Dans ce cadre on
pose la question suivante :
Dans quel mesure l’abus de position dominante constitue
une pratique anticoncurrentielle ?
 Pour répondre à cette problématique ,il faut étudier tout
d'abord le domaine de l’abus de position dominante dans ses
critères constitutifs et légitimité(I) ensuite on analysera les
manifestations et sanctions de l’abus de position dominante (II)
I- le domaine de l’abus de position dominante
Le droit de la concurrence a pour objectif de prévenir toute pratique
anticoncurrentielle, et c’est pour cette raison qu’il a prohibé l’abus de position
dominante (a), ce pendant le législateur a prévu une exception à cette prohibition
pour légitimer l’abus de position dominante et qui est encadrée par l’article 6 de la
loi la loi n 36-2015 (b).
a- Les critères constitutifs de l’abus de position dominante
 L’article 5 de la loi n 36-2015 relative à la réorganisation de la concurrence et
aux prix se limite à annoncer l’interdiction de l’exploitation abusive d’une
position dominante.
 La constitution de l’utilisation abusive de la position dominante est déterminée
par l’identification de la position dominante, qui elle-même requiert la
délimitation du marché pertinent et la démonstration d’une interdépendance
entre la situation de domination et l’abus perpétré. Cet abus doit avoir pour
objet de restreindre la concurrence.
 L’établissement de la position dominante nécessite en premier lieu la
délimitation du marché pertinent, en effet l’article 5 de la loi relative à la
réorganisation de la concurrence et des prix indique que la position dominante
se trouve sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle.
 Le marché pertinent n’a pas de définition légale, le conseil de la concurrence
l’a défini en s’inspirant de la doctrine et la jurisprudence étrangère comme étant
le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande de produits ou services
substituables.
La délimitation du marché pertinent est multidimensionnelle, elle s’opère
du point de vue matériel, géographique et temporel.
 La délimitation matérielle consiste dans l’analyse de la possibilité de
substituer un produit par un autre qui satisfait les mêmes besoins en se
basant sur les caractéristiques propres du produit (prix, qualité, image
…)
 La délimitation géographique consiste dans l’analyse de la possibilité de
substituer un produit par un autre qui satisfait les mêmes besoins en se
basant sur la disponibilité du produit sur une aire géographique.
 La délimitation temporelle consiste dans l’analyse de la variation de la
possibilité de substituer un produit par un autre qui satisfait les mêmes
besoins en se basant sur les phases d’évolution du produit d’un coté et
des changements du comportement des demandeurs selon les périodes
d’un autre coté.
 Dans sa décision n 3146 du 27 mars 2004, le conseil de la concurrence a
délimité le marché pertinent du yaourt et qui est distinct du marché du
lait conditionné
 La combinaison entre ces trois dimensions sert à délimiter le marché pertinent
qui permettra d’apprécier le pouvoir de domination d’une entreprise et ainsi de
calculer la part de marché de chaque concurrent et d’établir la présence de la
position dominante.
 Il en est de même pour le secteur de télécommunication puisque le décret n
2014-53 du 10 janvier 2014 fixe le cadre général de l’analyse du marché et laisse
à l’INT de fixer les critères utilisés pour la détermination des marchés pertinents
ainsi que des operateurs dominants. Dans sa décision n : 91/2015 l’INT a fixé les
critères de définition du marché pertinent du secteur des télécommunications.
 La définition de la position dominante n’a pas été soulevée dans la loi relative à
la réorganisation de la concurrence et aux prix, en effet la définition trouve sa
source dans la jurisprudence du conseil de la concurrence, une entreprise est en
position dominante si elle dispose d’assez de puissance économique qui lui
confère une indépendance de comportement a l’égard des clients des concurrents
et des consommateurs sans se soumettre aux pressions et aux contraintes du
marché dans un secteur spécifique de sorte qu’elle soit capable d’imposer ses
conditions, de maitriser les mécanismes du marché et d’influencer radicalement
la situation des intervenants sur ce dernier grâce a l’importance de sa part de
marché son avancé technologique sa politique commerciale ses ressources
financières ou encore a son emplacement géographique.
 Il est a noté que dans le secteur des télécommunications, il existe une définition
de l’operateur dominant, en effet l’article 2 bis du décret n2014-53 du 10 janvier
2014 indique qu’«est considéré en position sur un marché pertinent des services
des télécommunications tout operateur de réseau public des télécommunications
qui se trouve dans une position qui lui confère un pouvoir significatif sur ce
marché. Cet operateur peut également être considéré dominant sur tout autre
marché étroitement lié au marché pertinent sur le il est en position dominante». Il
est à remarquer que dans cette définition il n’est pas fait référence à l’acte d’abus
qui est l’élément primordial de la pratique anticoncurrentielle dans la loi n 2015-
36. Il est fait référence au pouvoir significatif sur un marché, et a cet effet
l’instance nationale des télécommunications a opté pour la définition de la
commission européenne concernant la puissance significative sur le marché, il
résulte «qu’une entreprise est dans une puissance significative sur le marché si,
individuellement conjointement avec d’autres, elle se trouve dans une position
équivalente a une position dominante, c'est-à-dire qu’elle est en mesure de se
comporter dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses
concurrents, de ses clients et en fin de compte des consommateurs. Lorsqu’une
entreprise est puissante sur un marché étroitement lié lorsque les liens entre les
deux marchés sont tels qu’ils permettent d’utiliser sur un des deux marchés par
effet de levier la puissance détenue sur l’autre marché, ce qui renforce la
puissance de l’entreprise sur le marché»
 D’un autre coté, le conseil de la concurrence utilise plusieurs critères pour
caractériser la position dominante sur le marché. Il se réfère en premier lieu au
critère de la part de marché que détient l’entreprise et qui traduit essentiellement
le pouvoir qu’elle possède sur le marché. Ce critère est quantifiable en
pourcentage.
 Le critère de part de marché constitue un critère fiable, il peut être suffisant à
lieu seul pour caractériser l’existence d’une position dominante tel est le cas par
exemple de la situation ou l’entreprise détient tout le marché c’est à dire le
marché ou un seul offreur faisant face à plusieurs demandeurs et qui.
 La détention d’une part de marché très élevée conduit généralement à la
conclusion de l’existence d’une position dominante sans recourir à d’autres
critères.
 Par exemple l’INT a conclu que si la part de marché est inferieur a 25⁒ il est
peu probable de déceler une position dominante, si la part de marché et entre
25⁒ et 40⁒ il est probable de déceler une position dominante, si la part de
marché est au-delà de 40⁒ il existe une présomption de dominance, si la part de
marché est supérieur à 50⁒ il suffit a établir l’existence d’une influence
significatif sur le marche concerné.
 Dans la décision no 91-0-54 du Conseil de la concurrence français en
date du 3 décembre 1991 relative aux pratiques mises en œuvre par la
société Jacobs Suchard France S.A. (Van Houten) a l'encontre des
établissements Sotoco S.A.R.L a considéré que Jacobs Suchard France
S.A. dispose d'une position dominante tant sur le marché global des
mélanges a base de cacao pour distributeurs automatiques en satisfaisant
63⁒ de l'offre, que sur le marché particulier des mélanges présentés sous
forme de gobelets pré-dosés, en contribuant a l'offre a plus de 50⁒ de
l'offre
 La part de marché peut constituer un indice de l'existence d'une position
dominante, mais cette donnée est dans bien des cas insuffisant pour
conclure à l'existence ou non d'une position dominante. Il faut prendre
alors en compte d'autres éléments, tels que la part relative de chacun des
intervenants sur le marché, le fait que l'entreprise intéressée appartient
ou non à un groupe d'entreprises puissant, le statut de cette entreprise et
le fait qu'elle a ou non un accès préférentiel à certaines sources de
financement, l'existence de barrières à l'entrée qui rendent peu probable
la remise en question de sa suprématie.
 Il en résulte que la position dominante ne peut être présumée de la
simple détention d’une part importante du marché.
 En ce sens, il est fait recours à d’autres critères pour la caractérisation
de la position dominante. Ces critères prennent en considération
l’avancée technologique de l’entreprise, sa politique commerciale et sa
capacité d’action à savoir l’indépendance de comportement, la maitrise
des mécanismes du marché ou encore la possibilité de se soustraire à ses
contraintes.
 Le conseil de la concurrence dans sa décision 81163 du 31 décembre
2009 indique que la domination s’apprécie par une appréciation de la
part de marché occupé par une entreprise et la mesure de son leadership
en matière de gestion et l’adoption de méthodes de commercialisation
de ses produits. La part de marché est un élément parmi d’autres tels
que l’avance technologique la variation des produits en qualité et en
quantité, l’étendue de la commercialisation sur le territoire national. Et
chaque fois ou plusieurs de ces éléments se conjuguent la domination du
marché est plus ample. Une entreprise qui détient dans le marché de
référence 3 pourcent (marché du javel) n’est pas dominante.
 Il est à noter que la position dominante peut être détenue par une seule
entreprise exerçant sur un marché ou par un ensemble d’entreprises
dans ce cas il s’agit d’une détention collective, les entreprises
concernées adoptent envers leurs clients et leurs concurrents une
attitude très semblable à celle d’une entreprise unique en position
dominante sans être intégrées
 Le conseil de la concurrence dans son rapport de 2003 indique qu’un
groupe de société est en position dominante collective si les entreprises
les formant peuvent, de par les liens structurels ou financiers les
unissant ou grâce a la coordination et l’harmonisation de leurs
politiques économiques adopter un comportement unique dans le
marché qu’elles peuvent imposer aux concurrents aux clients et aux
consommateurs.
 La position dominante sur un marché intérieur ou une partie
substantielle peut aussi être la conséquence d’une opération de
concentration. Dans ce cas la position dominante devient contrôlable
indépendamment de l’abus supposé lui être rattaché et ceux
conformément a l’article 7 de la loi 2015-36. C’est la constitution de la
position dominante qui est appréhendée et redoutée dans le cas de
concentration.
 L’article 5 de la loi 2015-36 ne condamne pas l’existence d’une position
dominante c’est exploitation abusive de cette position portant atteinte a
la concurrence et au bon fonctionnement du marché qui est prohibée et
sanctionnée. Le législateur énumère les typologies d’abus à titre indicatif
et non limitatif.
 En général, l’abus de droit est «l’acte qui consiste à user de son droit en
le détournant de sa finalité, avec la seul intention de nuire à autrui»
 La notion d’abus en droit de la concurrence est différente de celui du
droit civil. En effet, en droit de la concurrence certaines pratiques ne
sont abusives que lorsqu’elles émanent d’entreprises en position
dominante. L’abus civil est un comportement illicite nonobstant la partie
qui le commet alors que l’abus en droit de la concurrence n’est illicite
que lorsqu’il émane d’entreprises en position dominante.
 L’abus de position dominante d’une entreprise est un abus de pouvoir
économique conféré par sa domination du marché qui est
intrinsèquement une situation factuelle
 La caractérisation de l’abus est établie sur la base de standard
économique, en effet le comportement d’une entreprise est apprécié en
fonction d’une règle de raison qui consiste dans l’atteinte raisonnable
ou déraisonnable a la concurrence. Le comportement a l’origine de
l’abus n’est pas apprécié en fonction de l’intention de l’entreprise qui
l’a commis mais au regard de son impact sur le marché.
 Le dommage causé par l’abus est apprécié objectivement par rapport à
l’ensemble du marché. C’est l’atteinte au marché dans son ensemble
qui constitue le critère d’appréciation du dommage en droit de la
concurrence. Il est nécessaire de démontrer que l’entreprise en cause a
utilisé la position dominante pour éliminer un concurrent ou empêcher
son arrivé sur le marché.
 Il faut établir un lien de causalité entre l’abus et l’atteinte au marché,
de tel sorte que l’abus constaté soit réellement lié à la position
dominante occupé par l’entreprise.
b- la légitimation de l’abus de position dominante
 Le principe est la prohibition des pratiques anticoncurrentielles, ce principe
connait cependant une exception. En effet l’article 6 de la loi n 36-2015 relative
à la réorganisation de la concurrence et aux prix consacre des exemptions sous
des conditions bien rigoureuses.
 Pour que l’abus de position dominante soit légitimé il faut justifier qu'il est
indispensable pour garantir un progrès technique ou économique et qu'il
procure aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, à condition
que cela ne conduit pas à imposer des restrictions qui ne sont pas
indispensables pour atteindre ses objectifs, et d’éliminer complètement la
concurrence sur le marché en cause ou sur une partie substantielle de ce
marché.
 Il en découle qu’il faut non seulement que l’abus de position dominante soit au
service d’un progrès économique ou technique dont profitent les utilisateurs,
mais encore que seule l’abus de position dominante permette d’atteindre ces
progrès : cette dernière condition fonde la mise en œuvre d’un test de
proportionnalité. Il faut enfin, que l’abus de position dominante n’élimine pas
totalement la concurrence.
 L’article 6 de la loi n 36-2015 relative à la réorganisation de la concurrence et
aux prix impose la garantie de la réalisation un progrès technique ou
économique, cette condition a pour finalité l’intérêt générale qui l’emporte sur
l’intérêt particulier des operateurs économiques.
 En droit positif français, le progrès économique se définit de façon assez
générale comme une innovation qui participe a l’intérêt collectif.
 Il est à noter que le progrès économique ne se distingue pas du progrès
technique, en effet le progrès économique englobe le progrès technique qui
consiste dans l’amélioration des techniques de production (moindre cout,
diversification, diffusion plus large des produits) ou l’apparition de nouveaux
produits grâce a l’innovation. Ces Progress convergent tous a la finalité du
progrès économique.
 L’appréciation du progrès technique ou économique nécessite un savoir profond
des sciences économiques et des règles qui régissent le marché, ce qui rond la
justification du progrès par les auteurs de l’abus de position dominante assez
lourd.
 L’article 6 de la loi n 36-2015 relative à la réorganisation de la concurrence et
aux prix prévoit une autre condition qui consiste dans la procuration aux
utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte.
 Le profit revenant à l’utilisateur peut prendre la forme d’une limitation des
hausses des prix ou une amélioration de la qualité de la commercialisation du
produit ainsi que du service après vente.
 Le profit qui revient à l’utilisateur ne doit pas être une part minime, il doit être
équitable. L’appréciation du caractère équitable se fait en prenant en compte
du consommateur dans son ensemble au regard de la masse qu’il forme.
 Dans un souci de protection du principe de la libre concurrence le législateur a
renforcé les conditions de la légitimation de l’abus de position dominante. En
effet il faut que la légitimation ne conduit pas à imposer des restrictions qui ne
sont pas indispensables ou éliminer complètement la concurrence sur le
marché. Ces conditions n’étaient pas prévues dans loi 91-94 relative à la
concurrence et aux prix. Ce rajout témoigne de l’extrême rigueur de la
légitimation des pratiques anticoncurrentielles
 L’exemption est encadrée par un formalisme en effet le décret
gouvernementale n 2016-1204 du 18 octobre fixe les procédures de
présentation des demandes d’exemption et de sa durée.
 En effet la personne concernée par l’exemption doit déposer au ministère du
commerce, un dossier en 3 exemplaires. Le dossier doit permettre de justifier le
progrès économique ou technique et les effets probables, il doit contenir :
- une demande contenant des informations sur le demandeur de l'exemption, sa
forme juridique, sa nationalité et son adresse,
- une copie du registre du commerce et de l'acte de constitution de la société ou la
carte d'identité du demandeur de l'exemption,
- une étude sur le secteur et la structure du marché dans laquelle exerce la société
ou l'organisme concerné,
- la pratique ou l'accord ou les catégories de contrats objet de la demande
d'exemption,
- une note explicitant les avantages économiques de l'exemption et ses effets sur
le bien être du consommateur et sur l'emploi,
- les programmes d'investissement et les états financiers,
- toute information ou document pouvant appuyer la demande de l'exemption
L’exemption est accordée par un arrêté motivé du ministre chargé du commerce
après avis du conseil de la concurrence et est publiée au Journal Officiel de la
République Tunisienne.
 Le ministre chargé du commerce doit répondre à la demande dans un délai
de trois mois à compter de la date de réception du dossier. Il a l’obligation
légale de transférer le dossier au conseil de la concurrence.
 Le conseil de la concurrence réalise une étude approfondie du point de vue
économique et juridique. Il va évaluer l’opportunité de l’exemption et son
impact sur le progrès technique ou économique et le profit procuré aux
utilisateurs par rapport à son influence sur la concurrence.
 Le conseil de la concurrence émet un avis dans un délai ne dépassant pas
deux mois à compter du jour de la transmission du dossier. C’est un avis
simple qui n’oblige pas le ministre chargé du commerce. Il intervient aussi
pour donner son avis dans le cadre du renouvellement de l’exemption
 L’exemption est accordée pour une période ne dépassant pas cinq ans
renouvelable. Le renouvellement doit faire l’objet d’une demande
comprenant une mise à jour des éléments composant le dossier. La demande
doit être faite dans un délai de trois mois avant la fin de la durée de
l’exemption. Le ministre chargé du commerce doit répondre à la demande de
renouvellement avant la fin de la durée de l’exemption.
II- LES MANIFESTATIONS ET SANCTIONS DE L’ABUS DE POSITION
DOMINANTE
 Malgré que la définition de la position dominante ne figure pas dans les
textes de loi relatives à la réorganisation de la concurrence et prix que les
définitions de ce terme trouvent leur source a partir de la jurisprudence , le
législateur a essayé de énumérer les pratiques pouvant faire l’objet de
position dominante sans éliminer le rôle de la jurisprudence pour déceler
les éventuelles manifestations non prévu par la loi .
 Le conseil considère que « le cas d’exploitation abusive de domination
énumérés par l’article 5 alinéa 4 sont cités à titre indicatif et non à titre
limitatif , de sorte que le conseil puisse intégrer d’autres pratiques qu’il
juge anticoncurrentielles ».
 En effet l’article 5 de la loi 36- 2015 dispose que « l’exploitation abusive
d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique
peut consister notamment en refus de vente ou l’achat, en vente ou
achats liés, en l’imposition d’un prix minimum pour la revente, en
l’imposition des conditions de ventes discriminatoires ainsi que la
rupture de relations commerciales sans motifs valable ou au seul motif
que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions
commerciales abusives. »
 Ainsi, que l’article L 420-2 qui énumère des pratiques susceptibles de
constituer un abus de position dominante (le refus de vente, les ventes liées, les
conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales
au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales
injustifiés). Cette liste est aussi n’est pas limitative. La commission européenne
a par ailleurs publié un guide de mise en œuvre de l’article 101 TFUE. Dans
ces deux textes qui ont essayé de cerner les pratiques anticoncurrentielles
susceptibles d’être considérés comme des abus des positions dominantes mais
ces listes ne sont pas exhaustives et elle sera enrichie par toute pratique
détectée par le conseil de la concurrence et qui entrave l’équilibre du marché.
 De ce fait, l’abus de la position dominante recouvre une diversification au
niveau de la typologie et par conséquence une diversification des sanctions qui
peuvent être prononcé par le conseil de la concurrence.
a-les typologies de l’abus de position dominante
 Si on veut classifier les différentes typologies des manifestations de l’abus
de la position dominante on peut les classer en deux catégories celles prohibés
par la loi et d’autres qui sont prohibées que lorsque la « source » c’est à dire la
position dominante est présente « les pratiques abusives par elles même sont
des comportements qui contreviennent à une prescription juridique, qu’il
s’agisse d’une règle de droit de la concurrence ou d’autre texte ou principe ».
 Ces pratiques des qu’elles sont pratiquées par des entreprises en position de
dominance ils sont considérées des comportements abusifs au sens de
l’article 5 de la loi de 2015 ainsi que toute autre comportement déclaré
abusifs par la jurisprudence.
 On peut aussi s’inspirer de la doctrine qui a essayé de répertorier les
différents typologies de l’abus de domination en deux catégories : la
catégorie d’abus de domination par le prix et la catégorie d’abus de
domination par le produit »
 Parmi ces comportements abusifs et qui sont détectés par l’alinéa 4 de la
loi de 2015 celles liée au prix qui est un élément fondamental de la
concurrence à savoir l’imposition du prix à un client c’est à dire qu’une
entreprise dominante et en vu s’empêcher l’entrée d’un concurrent dans le
marché peut dicter ses prix et d’en abuser en soumettant son partenaire à des
conditions drastiques.
 Ce comportement anticoncurrentiel peut limiter la liberté des prix qui est une
règle générale et interdire toute concurrence par le prix. Cette technique est
très dangereuse malgré qu’elle permet aux producteurs de mieux surveiller
leurs réseaux de distribution parce qu’elle renforce la position dominante des
producteurs par rapport à celles des revendeurs qui sont impuissants devant
l’expansion du nombre des points de vente et des méthodes des prix et de
vente .
 La jurisprudence tunisienne a condamné au titre de l’abus de la position
dominante ‘imposition des prix à un client en dehors de leur qualification
comme un abus de position dominante, les comportements de société SIVO,
SIKOM qui imposaient le prix de vente du vitre optique. Ces pratiques sont
illicites par elles même.
 Notre législateur a bien prôner le principe de l’interdiction des prix imposés
2 fois ; la première dans l’article 5 de la loi de 2015 et âpres dans l’article
36 de la même loi qui dispose qu’il « est interdit de fixer directement ou
indirectement un prix de vente ou de marge bénéficiaire d’une prestation de
service » , il est à noté que l’ancien article de la loi de 1991 ne comprenait
pas la notion du marge bénéficiaire et il se limite à l’imposition du prix de
vente.
 Il est à noter qu’en comparant le droit tunisien à celui français en ce qui
concerne les prix imposés malgré qu’il interdise cette pratique il l’a détaché
de la position dominante.
 L’abus de la position dominante peut aussi figuré dans la vente
discriminatoire et l’article 05 de la loi de 2015 à considéré que l’exploitation
abusive d’une position dominante peut consister « en l’imposition des
conditions de vente discriminatoires » de même pour le code de commerce
français article L420-2II .
 Mais il est à noter que le traité sur le fonctionnement de l’union européenne
dans son article 102- C a été plus explicite et il a précisé que l’un des formes
de l’abus « le fait d’appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des
conditions inégales à des prestations équivalentes, en leurs infligeant de ce fait
un désavantage dans la concurrence ». Ainsi la discrimination que certains
auteurs définissent par le fait de « traiter de façon différente les partenaires
différents ». La loi de concurrence tunisienne a essayé de mieux cerner
l’identification de la vente discriminatoire dans son article n°5 ainsi que
l’article 37 à savoir que la discrimination étant qu’une pratique abusif liée à la
position dominante n’est prohibé qu’en présence du danger qu’il occasionne à
la liberté de concurrence.
 Cette condition n’est pas l’unique pour condamner cette pratique vu que ca doit
être renforcé par les exigences imposés par l’article 37 de la loi de 2015 à
savoir que les conditions de vente discriminatoire doivent être justifiées par des
contreparties réelles, en créant de ce fait un désavantage ou un avantage dans la
concurrence( alinéa 2 de l’article 37). Cette pratique qui n’est condamnable que
si elle porte atteinte au fonctionnement normal au marché ceci a été confirmé
par le conseil de la concurrence dans son affaire n°3194 du 09/12/2004 nommé
affaire ISMALATES.
 Les pratiques discriminatoires sont très variées elles ne touchent pas seulement
les prix elles peuvent aussi porter sur d’autres impositions des conditions
générales de vente « affaire n° 2142 du 25/09/2003 » relatif au vente du vitre
optique qui impose des conditions exorbitantes.
 Outre le prix, les abus de position dominante peuvent aussi porter sur les
conditions de vente. Ainsi une situation dans laquelle une entreprise pratique
des ventes liées, c’est à dire l’lorsque une vente d’un produit A requiert l’achat
d’un produit B, peut constituer un abus de position dominante. L’article 5 ainsi
que l’article 37 de la loi de la concurrence ont prohibé cette pratique qui a
tendance de bloquer le marché et à rendre l’accès d’entrée d’entreprise à ce
marché difficile, voir impossible.
 Cette pratique a été condamné par le conseil de la concurrence dans l’affaire
N° 71136 - 2007 lorsque la maison RENAULT exige à ses clients d’utiliser
l’huile des voitures « ELF »faute de quoi il seront exemptés de la période de
garantie et le service après vente ».
 La deuxième catégorie des pratiques manifestant l’abus de la position
dominante ceux qui ne sont pas anticoncurrentiels, quand ils sont exercés par
une entreprise avec un peu de poids sur le marché. Ils le deviennent quand ils
sont menés à bien par une entreprise en position dominante.ces comportements
sont en général ceux qui excédent les limites de la concurrence effectifs ou
potentiels ou qui visent à l’obtention d’avantages injustifiés.
 Cette catégorie qu’on peut dire que son existence est liée à la « source »
soit la « dominance de l’entreprise pratiquante « des pratiques qui
deviennent anticoncurrentielles si elles sont le fait d’une entreprise en
position dominante » parce que ces pratiques exercés par une entreprise en
position dominante dépassent les limites d’une compétitivité économique
normale parce qu’elles peuvent engendrer des avantages injustifiés ou
éliminer les concurrents. Dans ce sens on peut citer le refus de vente .
 Il faut bien distinguer entre le refus de vente opposée au consommateur
prévu à l’article 31 et celui opposé aux professionnels prévu par l’article 37
dont son fondement et de préserver la libre concurrence entre les
professionnels .
 Cette pratique professionnelle pour qu’elle soit passible des poursuites et
des sanctions à titre d’exploitation abusive de position dominante ,on doit
prouver premièrement qu’il est amené par un professionnel, et que le refus
de vente doit être entaché d’un caractère abusif, s’il est amené par la
volonté déterminée d’éliminer une concurrence naissante comme ce fut de
l’exemple à citer « l’entreprise en position dominante sur un marché de
matières premières qui tente de faire obstacle à l’implantation sur ce un
marché aval de son concurrent direct , alors que celui-ci avait mis au point
une innovation technologique importante ».
Selon la jurisprudence, une entreprise dominante n’exploite sa position
de façon abusive que lorsqu’elle refuse de fournir des biens ou des services
dans le but de limiter ou d’exclure ses concurrents réels ou potentiels d’un
marché déterminé et de renforcer sa position sur le marché.
Finalement on peut dire que malgré la diversification typologique des
comportements abusifs cité dans l’article 5 et qui ne sont pas limitatives on
peut dire qu’elles sont tous des comportements excédents les limites d’une
concurrence normale de la part d’une entreprise en position dominante afin
d’éliminer des concurrents ou l’obtention des avantages non justifiés.
Cette diversification ne se limite pas aux formes de la position
dominante mais elle se propage aux différentes sanctions relatives à ces
comportements.
b- les sanctions de l’abus de la position dominante
 Le régime juridique de l’abus du droit de la concurrence est très
particulier et ce ci se perçoit a travers l’originalité des critères de cet abus
ainsi que la spécifité des sanctions.
 Cette spécificité qui découle d’une appréciation objective liée de
l’impact de l’abus sur le marché non pas d’une simple appréciation
subjective de l’intention de l’abus en terme de droit commun.
 Dans ce sens législateur a doté le conseil de la concurrence d’un large
pouvoir d’appréciation pour déterminer « l’ampleur de la sanction» et qui
n’a cessé de rappeler que l’appréciation de l’importance par exemple de
l’amende se fait en fonction de plusieurs critères à savoir : le degré de
gravité des pratiques, l’importance du préjudice subi par l’économie
nationale, l’importance de l’entreprise contrevenante et sa position etc.
 Le conseil de la concurrence est doté aussi en termes de sanction d’un
double pouvoir d’injonction et de sanctions.
 La sanction principale et souvent exclusive de l’abus de la position
dominante est l’amende.
 L’article 43 de la loi dispose que : les operateurs ayant méconnu
l’une des prohibitions édictés à l’article 5 de la présente loi, sont
sanctionnés, sans préjudice des peines prononcées par les tribunaux, d’une
amende pécuniaire infligée par le conseil de la concurrence ……..le
montant de la dite amende ne peut excéder 10% du chiffre d’affaires
réalisés en Tunisie par l’opérateur concerné au cours du dernier exercice
écoulé.
 Au cas où le contrevenant aux dispositions de l’article 5 est une
personne morale ou une organisation n’ayant pas un chiffre d’affaires
propre, l’amende pécuniaire varie de 2000 à 100 000 dinars, sans préjudice
des sanctions qui pourraient être infligés à titre individuel à ses membres. »
 A titre d’exemple on cite Décision n° 5181 du 10 novembre 2005 (Société
«MEDIFET» contre La pharmacie centrale de Tunisie et deux sociétés
médicales) Le conseil a considéré que la pharmacie centrale de Tunisie
occupe une position dominante sur le marché de l’importation du
médicament en vertu des dispositions de loi N° 90-105 du 26 novembre
1990. La législation tunisienne régissant le secteur des médicaments repose
sur la séparation entre, d’une part, l’autorité chargée de la prise des
décisions relatives aux autorisations de mise en circulation et à l’octroi des
visas, lesquelles décisions sont prises par les services du ministère de la
Santé et les structures qui y sont rattachées, et sont d’ordre administratif
dépassant le champ de compétence du Conseil de la concurrence, et,
d’autre part, la mission relative à la vente, à l’achat et à la distribution dont
est chargée la pharmacie centrale, laquelle mission lui rend applicable la loi
relative à la concurrence.
 Le fait que la Pharmacie Centrale occupe une position dominante sur le
marché de l’importation du médicament, ne l’exonère pas à l’égard de ses
clients et de ceux qui entretiennent des relations commerciales avec elle, du
devoir d’observer les règles de la concurrence et de veiller à ne pas se livrer
à des activités de nature à fausser le jeu de la concurrence et de porter
atteinte aux intérêts du consommateur et des concurrents.
 En effet, en procédant à l’importation et à la distribution d’un médicament
dont l’importation est prohibée, La Pharmacie Centrale, a nui à l’équilibre
général du marché en portant préjudice au fabricant local unique de ce
médicament dont le volume des ventes a régressé et le chiffre d’affaires a
baissé d’une manière considérable, durant la période considérée.
 Le conseil a condamné la pharmacie centrale pour ces pratiques
anticoncurrentielles et lui a infligé une amende de 50.000 TND
 L’abus de la position dominante qui est sanctionné d’une amende par
l’autorité de la concurrence, peut aussi faire l’objet d’une procédure devant
les tribunaux civils et pénaux.
 Un concurrent qui s’estime lésé par l’abus de la position dominante peut
poursuivre l’entreprise en responsabilité devant les juridictions civiles,
dans le cadre d’une action pour concurrence déloyale.
 L’article L420-6 du Code de commerce dispose en effet qu’ « est puni
d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75 000 euros le
fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part
personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en
œuvre (d’un abus de position dominante) ».
 Si l’entreprise a une dimension européenne, elle peut également être
sanctionnée au niveau communautaire, en vertu de l’article 102 du Traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
 Le deuxième pouvoir qui a le conseil de la concurrence c’est le pouvoir
d’adresser des injonctions qui se traduit par la possibilité d’accorder au
conseil « d’ordonner aux opérateurs auxquels les abus sont
imputables d’y mettre fin dans un délai déterminé ou de respecter
dans leurs comportements des conditions particulières »
 Le conseil a le droit aussi de fermer provisoirement de prononcer la
fermeture provisoire du ou des établissements incriminés pendant une
période n’excédant pas 3 mois conformément à l’article 27 de la loi 36-
2015
 Le conseil de la concurrence peut aussi , en cas d’exploitation abusive
d’une position dominante résultant d’un cas de concentration
d’entreprises, proposer au ministre chargé du commerce d’enjoindre le cas
échéant conjointement avec le ministre dont relève le secteur intéressé, par
décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause, de
modifier, de compléter ou de résilier, tous accords et tous actes par
lesquels s’est réalisée la concentration qui a permis les abus.
 Merci
BIBLIOGRAPHIE
1-Livre
 Bechir Abed, le contrôle de l’abus de puissance economique en droit de la
concurrence, Edition Latrach, 2016
 Nesma Madani, le juge et la concurrence, Latrach Edition, 2021
 Jaouida Guiga, que sais-je du droit de la concurrence ?, Latrach edition,2017
 F. de Fontette, Vocabulaire juridique, que sais-je ?, PUF, 1988
2- Mémoire
 Ajmi ouled el Haj, l’abus de position dominante dans la jurisprudence du conseil
de la concurrence, mémoire pour l’obtention du mastère en droit public et
commerce international, université de sfax, faculté de droit de sfax, 2012-2013
 Hatem Dridi, L'abus de domination en droit tunisien de la concurrence, Mémoire
pour le diplôme des études approfondies en droit des affaires, université de sfax,
faculté de droit de sfax, 2000
 Walid Ben Abdelkerim, l’abus de position dominante, mémoire pour l’obtention du
diplôme des études approfondies en droit des affaires, université du centre, faculté
de droit et des sciences économiques et politiques de Sousse, 1997-1998
 3- Article de revue
 Halmaoui Loubna, les différentes menaces a la libre concurrence, Revue de droit
civil économique et comparé, Vol 1 n 2020
4- Publication officielle
 Conseil de la Concurrence Français, Rapport annuel, 1991
 Conseil de la Concurrence Français, Rapport annuel, 1992
 Conseil de la Concurrence Français, Rapport annuel, 1995
 Conseil de la Concurrence tunisien, Rapport annuel, 2002
 Conseil de la Concurrence tunisien, Rapport annuel, 2003
 Conseil de la Concurrence tunisien, Rapport annuel, 2004
 Conseil de la Concurrence tunisien, Rapport annuel, 2009
5- E-colloque,
 Samuel Benisty, La politique d’exemption, révélateur du modèle de
concurrence en droit français, E-colloque, Droit de la concurrence et
accord d’association UE-Tunisie Partie 3 : Les relations euro-tunisiennes,
facteur de rapprochement des modèles de concurrence ? Aspects
matériel
6- Site Web
 Site français du conseil National des barreaux
 Site du Ministère de commerce et développement des exportations en
Tunisie
 Site DDJ « Doc du juriste »
 Site Accueil LSA
 Site Justifit

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ABUS DE POSITION DOMINANTE: DROIT DE LA CONCURRENCE

  • 1. Elaboré par : *Mlle Souhir Ben Amor; * Mme Kaouther Meskhni; *Mme Rym Soltani Ayadi 2021-2022 ABUS DE POSITION DOMINANTE: DROIT DE LA CONCURRENCE MASTÈRE GOUVERNANCE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
  • 2. PLAN DE PRESENTATION Introduction I/Le domaine de l’abus de position dominante a-les critères constitutifs de l’abus de position dominante b-la légitimation de l’abus de position dominante II/ les manifestations et sanctions de l’abus de position dominante a -les typologies de l’abus de position dominante b- les sanctions de l’abus de la position dominante
  • 3. INTRODUCTION  La croissance économique dans une économie libérale, repose sur le développement des entreprises. Ainsi, le principe de la liberté du commerce et d’industrie est déterminant et primordial pour assurer la dite croissance. Toutefois, il n’existe pas de liberté absolue. Donc, il est indispensable que des textes juridiques encadrent le bon fonctionnement des marchés dans l’objectif est de garantir une concurrence effective et réprimer toutes pratiques anticoncurrentielles.  Pour cette raison la plupart des pays libéraux se sont dotés d’un instrument juridique servant à surveiller, contrôler et réguler le bon fonctionnement de la concurrence.  Le dit instrument est le droit de la concurrence qui est un dispositif législative et réglementaire qui réprimande les pratiques restrictives à la concurrence cad des pratiques prohibés (déloyale et anticoncurrentiel). Le droit de la concurrence est appelé aussi le droit des pratiques anticoncurrentielles.
  • 4.  La loi tunisienne n°2015-36 du 15 septembre 2015 relative à la réorganisation de la concurrence et des prix a pour objectif de prévenir toute pratique anticoncurrentielle. Ainsi, elle distingue plusieurs pratiques anticoncurrentielles lel que les ententes illicites et les abus de position dominante et de dépendance économique.  Cet exposée va traiter uniquement l’abus de position dominante en tant que pratique anticoncurrentielle dans le droit tunisien.  L’article 5 de la loi n °2015-36 du 15 septembre 2015 dispose « Est également prohibée, l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci….. » le législateur tunisien n’a pas défini l’abus de position dominante .Il s’est contenté d’énumérer a titre indicatif les pratiques faisant objet d’abus de position dominante. C’est le conseil de la concurrence qui a défini la notion de l’abus de position dominante en 2002.  L'abus de position dominante est un comportement anticoncurrentiel qui constitue une infraction prévue par le droit de la concurrence. Toute entité qui utilise ou profite de sa position et de son pouvoir en situation de dominance pour s'émanciper des conditions imposées par le marché est en situation qualifiée d’abus de position dominante et elle est passible d’une sanction.
  • 5.  La loi et la doctrine Tunisienne tendent a considéré que l’existante de la position dominante en elle-même n’est pas prohibé ; mais c’est l’abus qui est prohibé et sanctionné.  Il est à souligner que l’abus de position dominante est définit différemment dans chaque pays et juridiction. En conséquent, une pratique qui est considérée comme un abus de position dominante en Tunisie ne le sera pas forcément dans d’autres pays.  Le conseil National des barreaux en France le définit comme suit « l’abus de position dominante peut se définir comme un comportement anticoncurrentiel, mené à bien par une entreprise ou un groupe d’entreprises avec une place centrale sur un marché déterminé. Le comportement anticoncurrentiel vise à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le dit marché. »
  • 6.  En Tunisie l’abus de position dominante est une notion assez ressente, elle a vu le jour en 1991 avec la promulgation de la première loi n°91-64 du 29 juillet1991 relative à la concurrence et aux prix, et plus précisément dans son article 6, le législateur a consacré un article propre a l’abus de position dominante. Cette loi a été modifié et révisé à plusieurs reprises.En effet; avec la modification de 1995, le législateur a regroupé les pratiques anticoncurrentielles dans un seul article «l’article 5» et il a précisé en ce qui concerne les typologies d’abus de position dominante que l’imposition de prix minimum concerne la revente cette notion n’était pas prévu par la loi n°91-64.  La loi n°2015-36 du 15 septembre 2015 relative à la réorganisation de la concurrence et des prix a abrogé la loi n°91-64 du 29 juillet1991 et introduit de nouvelle typologie d’abus de position dominante tel que la rupture de relations commerciales sans motif valable ou au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales abusives.
  • 7.  Contrairement au droit européen, le concept d’abus de position dominante a vu le jour dans les législations des pays européens avant la deuxième guerre mondiale.  En droit français, c’est la loi du 2 juillet 1963 qui a introduit dans l’article 59 de l’ordonnance du 30 juin 1945, une réglementation propre à la position dominante. Le système juridique français a bien évolué par les articles L420-1 et L 420-2 du code de commerce régulant l’abus de position dominante, sans oublier l’article 102 TFUE (ancien art 82 CE) du droit communautaire. Elles doivent être distinguées des pratiques restrictives de concurrence listées aux commerce, c’est pour cette raison que l’article L420-2 du CCF énumère non exhaustivement certain comportement abusifs tel que le refus de vente, la vente liées, les conditions de ventes discriminatoires etc…  L’abus de position dominante a un caractère ambigu du droit et de la politique de la concurrence. L’analyse de l’impact de cette pratique s’avère difficile, car ses effets peuvent selon les cas favoriser la concurrence ou la restreindre puisqu’elle peut faire l’objet d’une exemption. En plus L'objectif d'interdiction de ce comportement est le maintien d'une concurrence effective et le bon fonctionnement du marché. D’autre part l’étude de l’abus de position dominante met en valeur la spécificité et la particularité de l’abus en droit de la concurrence
  • 8.  La mise en œuvre de l’interdiction de l’abus de position dominante revient au conseil de la concurrence a travers une démarche en plusieurs étapes : il convient en premier lieu de déterminer la position dominante, ce qui suppose de délimiter le marché pertinent, puis de constater la puissance économique de l'entreprise ou du groupe d'entreprises en cause sur ce marché ; en second lieu, l'abus doit être identifié, pour évaluer son impact sur la concurrence.  Le traitement de ce sujet nous permet d'examiner le cadre réglementaire et législative de la concurrence et les pratiques anticoncurrentielles sur le marché Tunisien. Dans ce cadre on pose la question suivante : Dans quel mesure l’abus de position dominante constitue une pratique anticoncurrentielle ?  Pour répondre à cette problématique ,il faut étudier tout d'abord le domaine de l’abus de position dominante dans ses critères constitutifs et légitimité(I) ensuite on analysera les manifestations et sanctions de l’abus de position dominante (II)
  • 9. I- le domaine de l’abus de position dominante Le droit de la concurrence a pour objectif de prévenir toute pratique anticoncurrentielle, et c’est pour cette raison qu’il a prohibé l’abus de position dominante (a), ce pendant le législateur a prévu une exception à cette prohibition pour légitimer l’abus de position dominante et qui est encadrée par l’article 6 de la loi la loi n 36-2015 (b). a- Les critères constitutifs de l’abus de position dominante  L’article 5 de la loi n 36-2015 relative à la réorganisation de la concurrence et aux prix se limite à annoncer l’interdiction de l’exploitation abusive d’une position dominante.  La constitution de l’utilisation abusive de la position dominante est déterminée par l’identification de la position dominante, qui elle-même requiert la délimitation du marché pertinent et la démonstration d’une interdépendance entre la situation de domination et l’abus perpétré. Cet abus doit avoir pour objet de restreindre la concurrence.  L’établissement de la position dominante nécessite en premier lieu la délimitation du marché pertinent, en effet l’article 5 de la loi relative à la réorganisation de la concurrence et des prix indique que la position dominante se trouve sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle.  Le marché pertinent n’a pas de définition légale, le conseil de la concurrence l’a défini en s’inspirant de la doctrine et la jurisprudence étrangère comme étant le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande de produits ou services substituables.
  • 10. La délimitation du marché pertinent est multidimensionnelle, elle s’opère du point de vue matériel, géographique et temporel.  La délimitation matérielle consiste dans l’analyse de la possibilité de substituer un produit par un autre qui satisfait les mêmes besoins en se basant sur les caractéristiques propres du produit (prix, qualité, image …)  La délimitation géographique consiste dans l’analyse de la possibilité de substituer un produit par un autre qui satisfait les mêmes besoins en se basant sur la disponibilité du produit sur une aire géographique.  La délimitation temporelle consiste dans l’analyse de la variation de la possibilité de substituer un produit par un autre qui satisfait les mêmes besoins en se basant sur les phases d’évolution du produit d’un coté et des changements du comportement des demandeurs selon les périodes d’un autre coté.  Dans sa décision n 3146 du 27 mars 2004, le conseil de la concurrence a délimité le marché pertinent du yaourt et qui est distinct du marché du lait conditionné
  • 11.  La combinaison entre ces trois dimensions sert à délimiter le marché pertinent qui permettra d’apprécier le pouvoir de domination d’une entreprise et ainsi de calculer la part de marché de chaque concurrent et d’établir la présence de la position dominante.  Il en est de même pour le secteur de télécommunication puisque le décret n 2014-53 du 10 janvier 2014 fixe le cadre général de l’analyse du marché et laisse à l’INT de fixer les critères utilisés pour la détermination des marchés pertinents ainsi que des operateurs dominants. Dans sa décision n : 91/2015 l’INT a fixé les critères de définition du marché pertinent du secteur des télécommunications.  La définition de la position dominante n’a pas été soulevée dans la loi relative à la réorganisation de la concurrence et aux prix, en effet la définition trouve sa source dans la jurisprudence du conseil de la concurrence, une entreprise est en position dominante si elle dispose d’assez de puissance économique qui lui confère une indépendance de comportement a l’égard des clients des concurrents et des consommateurs sans se soumettre aux pressions et aux contraintes du marché dans un secteur spécifique de sorte qu’elle soit capable d’imposer ses conditions, de maitriser les mécanismes du marché et d’influencer radicalement la situation des intervenants sur ce dernier grâce a l’importance de sa part de marché son avancé technologique sa politique commerciale ses ressources financières ou encore a son emplacement géographique.
  • 12.  Il est a noté que dans le secteur des télécommunications, il existe une définition de l’operateur dominant, en effet l’article 2 bis du décret n2014-53 du 10 janvier 2014 indique qu’«est considéré en position sur un marché pertinent des services des télécommunications tout operateur de réseau public des télécommunications qui se trouve dans une position qui lui confère un pouvoir significatif sur ce marché. Cet operateur peut également être considéré dominant sur tout autre marché étroitement lié au marché pertinent sur le il est en position dominante». Il est à remarquer que dans cette définition il n’est pas fait référence à l’acte d’abus qui est l’élément primordial de la pratique anticoncurrentielle dans la loi n 2015- 36. Il est fait référence au pouvoir significatif sur un marché, et a cet effet l’instance nationale des télécommunications a opté pour la définition de la commission européenne concernant la puissance significative sur le marché, il résulte «qu’une entreprise est dans une puissance significative sur le marché si, individuellement conjointement avec d’autres, elle se trouve dans une position équivalente a une position dominante, c'est-à-dire qu’elle est en mesure de se comporter dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et en fin de compte des consommateurs. Lorsqu’une entreprise est puissante sur un marché étroitement lié lorsque les liens entre les deux marchés sont tels qu’ils permettent d’utiliser sur un des deux marchés par effet de levier la puissance détenue sur l’autre marché, ce qui renforce la puissance de l’entreprise sur le marché»
  • 13.  D’un autre coté, le conseil de la concurrence utilise plusieurs critères pour caractériser la position dominante sur le marché. Il se réfère en premier lieu au critère de la part de marché que détient l’entreprise et qui traduit essentiellement le pouvoir qu’elle possède sur le marché. Ce critère est quantifiable en pourcentage.  Le critère de part de marché constitue un critère fiable, il peut être suffisant à lieu seul pour caractériser l’existence d’une position dominante tel est le cas par exemple de la situation ou l’entreprise détient tout le marché c’est à dire le marché ou un seul offreur faisant face à plusieurs demandeurs et qui.  La détention d’une part de marché très élevée conduit généralement à la conclusion de l’existence d’une position dominante sans recourir à d’autres critères.  Par exemple l’INT a conclu que si la part de marché est inferieur a 25⁒ il est peu probable de déceler une position dominante, si la part de marché et entre 25⁒ et 40⁒ il est probable de déceler une position dominante, si la part de marché est au-delà de 40⁒ il existe une présomption de dominance, si la part de marché est supérieur à 50⁒ il suffit a établir l’existence d’une influence significatif sur le marche concerné.
  • 14.  Dans la décision no 91-0-54 du Conseil de la concurrence français en date du 3 décembre 1991 relative aux pratiques mises en œuvre par la société Jacobs Suchard France S.A. (Van Houten) a l'encontre des établissements Sotoco S.A.R.L a considéré que Jacobs Suchard France S.A. dispose d'une position dominante tant sur le marché global des mélanges a base de cacao pour distributeurs automatiques en satisfaisant 63⁒ de l'offre, que sur le marché particulier des mélanges présentés sous forme de gobelets pré-dosés, en contribuant a l'offre a plus de 50⁒ de l'offre  La part de marché peut constituer un indice de l'existence d'une position dominante, mais cette donnée est dans bien des cas insuffisant pour conclure à l'existence ou non d'une position dominante. Il faut prendre alors en compte d'autres éléments, tels que la part relative de chacun des intervenants sur le marché, le fait que l'entreprise intéressée appartient ou non à un groupe d'entreprises puissant, le statut de cette entreprise et le fait qu'elle a ou non un accès préférentiel à certaines sources de financement, l'existence de barrières à l'entrée qui rendent peu probable la remise en question de sa suprématie.
  • 15.  Il en résulte que la position dominante ne peut être présumée de la simple détention d’une part importante du marché.  En ce sens, il est fait recours à d’autres critères pour la caractérisation de la position dominante. Ces critères prennent en considération l’avancée technologique de l’entreprise, sa politique commerciale et sa capacité d’action à savoir l’indépendance de comportement, la maitrise des mécanismes du marché ou encore la possibilité de se soustraire à ses contraintes.  Le conseil de la concurrence dans sa décision 81163 du 31 décembre 2009 indique que la domination s’apprécie par une appréciation de la part de marché occupé par une entreprise et la mesure de son leadership en matière de gestion et l’adoption de méthodes de commercialisation de ses produits. La part de marché est un élément parmi d’autres tels que l’avance technologique la variation des produits en qualité et en quantité, l’étendue de la commercialisation sur le territoire national. Et chaque fois ou plusieurs de ces éléments se conjuguent la domination du marché est plus ample. Une entreprise qui détient dans le marché de référence 3 pourcent (marché du javel) n’est pas dominante.
  • 16.  Il est à noter que la position dominante peut être détenue par une seule entreprise exerçant sur un marché ou par un ensemble d’entreprises dans ce cas il s’agit d’une détention collective, les entreprises concernées adoptent envers leurs clients et leurs concurrents une attitude très semblable à celle d’une entreprise unique en position dominante sans être intégrées  Le conseil de la concurrence dans son rapport de 2003 indique qu’un groupe de société est en position dominante collective si les entreprises les formant peuvent, de par les liens structurels ou financiers les unissant ou grâce a la coordination et l’harmonisation de leurs politiques économiques adopter un comportement unique dans le marché qu’elles peuvent imposer aux concurrents aux clients et aux consommateurs.  La position dominante sur un marché intérieur ou une partie substantielle peut aussi être la conséquence d’une opération de concentration. Dans ce cas la position dominante devient contrôlable indépendamment de l’abus supposé lui être rattaché et ceux conformément a l’article 7 de la loi 2015-36. C’est la constitution de la position dominante qui est appréhendée et redoutée dans le cas de concentration.
  • 17.  L’article 5 de la loi 2015-36 ne condamne pas l’existence d’une position dominante c’est exploitation abusive de cette position portant atteinte a la concurrence et au bon fonctionnement du marché qui est prohibée et sanctionnée. Le législateur énumère les typologies d’abus à titre indicatif et non limitatif.  En général, l’abus de droit est «l’acte qui consiste à user de son droit en le détournant de sa finalité, avec la seul intention de nuire à autrui»  La notion d’abus en droit de la concurrence est différente de celui du droit civil. En effet, en droit de la concurrence certaines pratiques ne sont abusives que lorsqu’elles émanent d’entreprises en position dominante. L’abus civil est un comportement illicite nonobstant la partie qui le commet alors que l’abus en droit de la concurrence n’est illicite que lorsqu’il émane d’entreprises en position dominante.  L’abus de position dominante d’une entreprise est un abus de pouvoir économique conféré par sa domination du marché qui est intrinsèquement une situation factuelle
  • 18.  La caractérisation de l’abus est établie sur la base de standard économique, en effet le comportement d’une entreprise est apprécié en fonction d’une règle de raison qui consiste dans l’atteinte raisonnable ou déraisonnable a la concurrence. Le comportement a l’origine de l’abus n’est pas apprécié en fonction de l’intention de l’entreprise qui l’a commis mais au regard de son impact sur le marché.  Le dommage causé par l’abus est apprécié objectivement par rapport à l’ensemble du marché. C’est l’atteinte au marché dans son ensemble qui constitue le critère d’appréciation du dommage en droit de la concurrence. Il est nécessaire de démontrer que l’entreprise en cause a utilisé la position dominante pour éliminer un concurrent ou empêcher son arrivé sur le marché.  Il faut établir un lien de causalité entre l’abus et l’atteinte au marché, de tel sorte que l’abus constaté soit réellement lié à la position dominante occupé par l’entreprise.
  • 19. b- la légitimation de l’abus de position dominante  Le principe est la prohibition des pratiques anticoncurrentielles, ce principe connait cependant une exception. En effet l’article 6 de la loi n 36-2015 relative à la réorganisation de la concurrence et aux prix consacre des exemptions sous des conditions bien rigoureuses.  Pour que l’abus de position dominante soit légitimé il faut justifier qu'il est indispensable pour garantir un progrès technique ou économique et qu'il procure aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, à condition que cela ne conduit pas à imposer des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ses objectifs, et d’éliminer complètement la concurrence sur le marché en cause ou sur une partie substantielle de ce marché.  Il en découle qu’il faut non seulement que l’abus de position dominante soit au service d’un progrès économique ou technique dont profitent les utilisateurs, mais encore que seule l’abus de position dominante permette d’atteindre ces progrès : cette dernière condition fonde la mise en œuvre d’un test de proportionnalité. Il faut enfin, que l’abus de position dominante n’élimine pas totalement la concurrence.
  • 20.  L’article 6 de la loi n 36-2015 relative à la réorganisation de la concurrence et aux prix impose la garantie de la réalisation un progrès technique ou économique, cette condition a pour finalité l’intérêt générale qui l’emporte sur l’intérêt particulier des operateurs économiques.  En droit positif français, le progrès économique se définit de façon assez générale comme une innovation qui participe a l’intérêt collectif.  Il est à noter que le progrès économique ne se distingue pas du progrès technique, en effet le progrès économique englobe le progrès technique qui consiste dans l’amélioration des techniques de production (moindre cout, diversification, diffusion plus large des produits) ou l’apparition de nouveaux produits grâce a l’innovation. Ces Progress convergent tous a la finalité du progrès économique.  L’appréciation du progrès technique ou économique nécessite un savoir profond des sciences économiques et des règles qui régissent le marché, ce qui rond la justification du progrès par les auteurs de l’abus de position dominante assez lourd.  L’article 6 de la loi n 36-2015 relative à la réorganisation de la concurrence et aux prix prévoit une autre condition qui consiste dans la procuration aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte.
  • 21.  Le profit revenant à l’utilisateur peut prendre la forme d’une limitation des hausses des prix ou une amélioration de la qualité de la commercialisation du produit ainsi que du service après vente.  Le profit qui revient à l’utilisateur ne doit pas être une part minime, il doit être équitable. L’appréciation du caractère équitable se fait en prenant en compte du consommateur dans son ensemble au regard de la masse qu’il forme.  Dans un souci de protection du principe de la libre concurrence le législateur a renforcé les conditions de la légitimation de l’abus de position dominante. En effet il faut que la légitimation ne conduit pas à imposer des restrictions qui ne sont pas indispensables ou éliminer complètement la concurrence sur le marché. Ces conditions n’étaient pas prévues dans loi 91-94 relative à la concurrence et aux prix. Ce rajout témoigne de l’extrême rigueur de la légitimation des pratiques anticoncurrentielles  L’exemption est encadrée par un formalisme en effet le décret gouvernementale n 2016-1204 du 18 octobre fixe les procédures de présentation des demandes d’exemption et de sa durée.
  • 22.  En effet la personne concernée par l’exemption doit déposer au ministère du commerce, un dossier en 3 exemplaires. Le dossier doit permettre de justifier le progrès économique ou technique et les effets probables, il doit contenir : - une demande contenant des informations sur le demandeur de l'exemption, sa forme juridique, sa nationalité et son adresse, - une copie du registre du commerce et de l'acte de constitution de la société ou la carte d'identité du demandeur de l'exemption, - une étude sur le secteur et la structure du marché dans laquelle exerce la société ou l'organisme concerné, - la pratique ou l'accord ou les catégories de contrats objet de la demande d'exemption, - une note explicitant les avantages économiques de l'exemption et ses effets sur le bien être du consommateur et sur l'emploi, - les programmes d'investissement et les états financiers, - toute information ou document pouvant appuyer la demande de l'exemption L’exemption est accordée par un arrêté motivé du ministre chargé du commerce après avis du conseil de la concurrence et est publiée au Journal Officiel de la République Tunisienne.
  • 23.  Le ministre chargé du commerce doit répondre à la demande dans un délai de trois mois à compter de la date de réception du dossier. Il a l’obligation légale de transférer le dossier au conseil de la concurrence.  Le conseil de la concurrence réalise une étude approfondie du point de vue économique et juridique. Il va évaluer l’opportunité de l’exemption et son impact sur le progrès technique ou économique et le profit procuré aux utilisateurs par rapport à son influence sur la concurrence.  Le conseil de la concurrence émet un avis dans un délai ne dépassant pas deux mois à compter du jour de la transmission du dossier. C’est un avis simple qui n’oblige pas le ministre chargé du commerce. Il intervient aussi pour donner son avis dans le cadre du renouvellement de l’exemption  L’exemption est accordée pour une période ne dépassant pas cinq ans renouvelable. Le renouvellement doit faire l’objet d’une demande comprenant une mise à jour des éléments composant le dossier. La demande doit être faite dans un délai de trois mois avant la fin de la durée de l’exemption. Le ministre chargé du commerce doit répondre à la demande de renouvellement avant la fin de la durée de l’exemption.
  • 24. II- LES MANIFESTATIONS ET SANCTIONS DE L’ABUS DE POSITION DOMINANTE  Malgré que la définition de la position dominante ne figure pas dans les textes de loi relatives à la réorganisation de la concurrence et prix que les définitions de ce terme trouvent leur source a partir de la jurisprudence , le législateur a essayé de énumérer les pratiques pouvant faire l’objet de position dominante sans éliminer le rôle de la jurisprudence pour déceler les éventuelles manifestations non prévu par la loi .  Le conseil considère que « le cas d’exploitation abusive de domination énumérés par l’article 5 alinéa 4 sont cités à titre indicatif et non à titre limitatif , de sorte que le conseil puisse intégrer d’autres pratiques qu’il juge anticoncurrentielles ».  En effet l’article 5 de la loi 36- 2015 dispose que « l’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique peut consister notamment en refus de vente ou l’achat, en vente ou achats liés, en l’imposition d’un prix minimum pour la revente, en l’imposition des conditions de ventes discriminatoires ainsi que la rupture de relations commerciales sans motifs valable ou au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales abusives. »
  • 25.  Ainsi, que l’article L 420-2 qui énumère des pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante (le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiés). Cette liste est aussi n’est pas limitative. La commission européenne a par ailleurs publié un guide de mise en œuvre de l’article 101 TFUE. Dans ces deux textes qui ont essayé de cerner les pratiques anticoncurrentielles susceptibles d’être considérés comme des abus des positions dominantes mais ces listes ne sont pas exhaustives et elle sera enrichie par toute pratique détectée par le conseil de la concurrence et qui entrave l’équilibre du marché.  De ce fait, l’abus de la position dominante recouvre une diversification au niveau de la typologie et par conséquence une diversification des sanctions qui peuvent être prononcé par le conseil de la concurrence. a-les typologies de l’abus de position dominante  Si on veut classifier les différentes typologies des manifestations de l’abus de la position dominante on peut les classer en deux catégories celles prohibés par la loi et d’autres qui sont prohibées que lorsque la « source » c’est à dire la position dominante est présente « les pratiques abusives par elles même sont des comportements qui contreviennent à une prescription juridique, qu’il s’agisse d’une règle de droit de la concurrence ou d’autre texte ou principe ».
  • 26.  Ces pratiques des qu’elles sont pratiquées par des entreprises en position de dominance ils sont considérées des comportements abusifs au sens de l’article 5 de la loi de 2015 ainsi que toute autre comportement déclaré abusifs par la jurisprudence.  On peut aussi s’inspirer de la doctrine qui a essayé de répertorier les différents typologies de l’abus de domination en deux catégories : la catégorie d’abus de domination par le prix et la catégorie d’abus de domination par le produit »  Parmi ces comportements abusifs et qui sont détectés par l’alinéa 4 de la loi de 2015 celles liée au prix qui est un élément fondamental de la concurrence à savoir l’imposition du prix à un client c’est à dire qu’une entreprise dominante et en vu s’empêcher l’entrée d’un concurrent dans le marché peut dicter ses prix et d’en abuser en soumettant son partenaire à des conditions drastiques.  Ce comportement anticoncurrentiel peut limiter la liberté des prix qui est une règle générale et interdire toute concurrence par le prix. Cette technique est très dangereuse malgré qu’elle permet aux producteurs de mieux surveiller leurs réseaux de distribution parce qu’elle renforce la position dominante des producteurs par rapport à celles des revendeurs qui sont impuissants devant l’expansion du nombre des points de vente et des méthodes des prix et de vente .
  • 27.  La jurisprudence tunisienne a condamné au titre de l’abus de la position dominante ‘imposition des prix à un client en dehors de leur qualification comme un abus de position dominante, les comportements de société SIVO, SIKOM qui imposaient le prix de vente du vitre optique. Ces pratiques sont illicites par elles même.  Notre législateur a bien prôner le principe de l’interdiction des prix imposés 2 fois ; la première dans l’article 5 de la loi de 2015 et âpres dans l’article 36 de la même loi qui dispose qu’il « est interdit de fixer directement ou indirectement un prix de vente ou de marge bénéficiaire d’une prestation de service » , il est à noté que l’ancien article de la loi de 1991 ne comprenait pas la notion du marge bénéficiaire et il se limite à l’imposition du prix de vente.  Il est à noter qu’en comparant le droit tunisien à celui français en ce qui concerne les prix imposés malgré qu’il interdise cette pratique il l’a détaché de la position dominante.  L’abus de la position dominante peut aussi figuré dans la vente discriminatoire et l’article 05 de la loi de 2015 à considéré que l’exploitation abusive d’une position dominante peut consister « en l’imposition des conditions de vente discriminatoires » de même pour le code de commerce français article L420-2II .
  • 28.  Mais il est à noter que le traité sur le fonctionnement de l’union européenne dans son article 102- C a été plus explicite et il a précisé que l’un des formes de l’abus « le fait d’appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leurs infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ». Ainsi la discrimination que certains auteurs définissent par le fait de « traiter de façon différente les partenaires différents ». La loi de concurrence tunisienne a essayé de mieux cerner l’identification de la vente discriminatoire dans son article n°5 ainsi que l’article 37 à savoir que la discrimination étant qu’une pratique abusif liée à la position dominante n’est prohibé qu’en présence du danger qu’il occasionne à la liberté de concurrence.  Cette condition n’est pas l’unique pour condamner cette pratique vu que ca doit être renforcé par les exigences imposés par l’article 37 de la loi de 2015 à savoir que les conditions de vente discriminatoire doivent être justifiées par des contreparties réelles, en créant de ce fait un désavantage ou un avantage dans la concurrence( alinéa 2 de l’article 37). Cette pratique qui n’est condamnable que si elle porte atteinte au fonctionnement normal au marché ceci a été confirmé par le conseil de la concurrence dans son affaire n°3194 du 09/12/2004 nommé affaire ISMALATES.
  • 29.  Les pratiques discriminatoires sont très variées elles ne touchent pas seulement les prix elles peuvent aussi porter sur d’autres impositions des conditions générales de vente « affaire n° 2142 du 25/09/2003 » relatif au vente du vitre optique qui impose des conditions exorbitantes.  Outre le prix, les abus de position dominante peuvent aussi porter sur les conditions de vente. Ainsi une situation dans laquelle une entreprise pratique des ventes liées, c’est à dire l’lorsque une vente d’un produit A requiert l’achat d’un produit B, peut constituer un abus de position dominante. L’article 5 ainsi que l’article 37 de la loi de la concurrence ont prohibé cette pratique qui a tendance de bloquer le marché et à rendre l’accès d’entrée d’entreprise à ce marché difficile, voir impossible.  Cette pratique a été condamné par le conseil de la concurrence dans l’affaire N° 71136 - 2007 lorsque la maison RENAULT exige à ses clients d’utiliser l’huile des voitures « ELF »faute de quoi il seront exemptés de la période de garantie et le service après vente ».  La deuxième catégorie des pratiques manifestant l’abus de la position dominante ceux qui ne sont pas anticoncurrentiels, quand ils sont exercés par une entreprise avec un peu de poids sur le marché. Ils le deviennent quand ils sont menés à bien par une entreprise en position dominante.ces comportements sont en général ceux qui excédent les limites de la concurrence effectifs ou potentiels ou qui visent à l’obtention d’avantages injustifiés.
  • 30.  Cette catégorie qu’on peut dire que son existence est liée à la « source » soit la « dominance de l’entreprise pratiquante « des pratiques qui deviennent anticoncurrentielles si elles sont le fait d’une entreprise en position dominante » parce que ces pratiques exercés par une entreprise en position dominante dépassent les limites d’une compétitivité économique normale parce qu’elles peuvent engendrer des avantages injustifiés ou éliminer les concurrents. Dans ce sens on peut citer le refus de vente .  Il faut bien distinguer entre le refus de vente opposée au consommateur prévu à l’article 31 et celui opposé aux professionnels prévu par l’article 37 dont son fondement et de préserver la libre concurrence entre les professionnels .  Cette pratique professionnelle pour qu’elle soit passible des poursuites et des sanctions à titre d’exploitation abusive de position dominante ,on doit prouver premièrement qu’il est amené par un professionnel, et que le refus de vente doit être entaché d’un caractère abusif, s’il est amené par la volonté déterminée d’éliminer une concurrence naissante comme ce fut de l’exemple à citer « l’entreprise en position dominante sur un marché de matières premières qui tente de faire obstacle à l’implantation sur ce un marché aval de son concurrent direct , alors que celui-ci avait mis au point une innovation technologique importante ».
  • 31. Selon la jurisprudence, une entreprise dominante n’exploite sa position de façon abusive que lorsqu’elle refuse de fournir des biens ou des services dans le but de limiter ou d’exclure ses concurrents réels ou potentiels d’un marché déterminé et de renforcer sa position sur le marché. Finalement on peut dire que malgré la diversification typologique des comportements abusifs cité dans l’article 5 et qui ne sont pas limitatives on peut dire qu’elles sont tous des comportements excédents les limites d’une concurrence normale de la part d’une entreprise en position dominante afin d’éliminer des concurrents ou l’obtention des avantages non justifiés. Cette diversification ne se limite pas aux formes de la position dominante mais elle se propage aux différentes sanctions relatives à ces comportements. b- les sanctions de l’abus de la position dominante  Le régime juridique de l’abus du droit de la concurrence est très particulier et ce ci se perçoit a travers l’originalité des critères de cet abus ainsi que la spécifité des sanctions.  Cette spécificité qui découle d’une appréciation objective liée de l’impact de l’abus sur le marché non pas d’une simple appréciation subjective de l’intention de l’abus en terme de droit commun.
  • 32.  Dans ce sens législateur a doté le conseil de la concurrence d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer « l’ampleur de la sanction» et qui n’a cessé de rappeler que l’appréciation de l’importance par exemple de l’amende se fait en fonction de plusieurs critères à savoir : le degré de gravité des pratiques, l’importance du préjudice subi par l’économie nationale, l’importance de l’entreprise contrevenante et sa position etc.  Le conseil de la concurrence est doté aussi en termes de sanction d’un double pouvoir d’injonction et de sanctions.  La sanction principale et souvent exclusive de l’abus de la position dominante est l’amende.  L’article 43 de la loi dispose que : les operateurs ayant méconnu l’une des prohibitions édictés à l’article 5 de la présente loi, sont sanctionnés, sans préjudice des peines prononcées par les tribunaux, d’une amende pécuniaire infligée par le conseil de la concurrence ……..le montant de la dite amende ne peut excéder 10% du chiffre d’affaires réalisés en Tunisie par l’opérateur concerné au cours du dernier exercice écoulé.  Au cas où le contrevenant aux dispositions de l’article 5 est une personne morale ou une organisation n’ayant pas un chiffre d’affaires propre, l’amende pécuniaire varie de 2000 à 100 000 dinars, sans préjudice des sanctions qui pourraient être infligés à titre individuel à ses membres. »
  • 33.  A titre d’exemple on cite Décision n° 5181 du 10 novembre 2005 (Société «MEDIFET» contre La pharmacie centrale de Tunisie et deux sociétés médicales) Le conseil a considéré que la pharmacie centrale de Tunisie occupe une position dominante sur le marché de l’importation du médicament en vertu des dispositions de loi N° 90-105 du 26 novembre 1990. La législation tunisienne régissant le secteur des médicaments repose sur la séparation entre, d’une part, l’autorité chargée de la prise des décisions relatives aux autorisations de mise en circulation et à l’octroi des visas, lesquelles décisions sont prises par les services du ministère de la Santé et les structures qui y sont rattachées, et sont d’ordre administratif dépassant le champ de compétence du Conseil de la concurrence, et, d’autre part, la mission relative à la vente, à l’achat et à la distribution dont est chargée la pharmacie centrale, laquelle mission lui rend applicable la loi relative à la concurrence.  Le fait que la Pharmacie Centrale occupe une position dominante sur le marché de l’importation du médicament, ne l’exonère pas à l’égard de ses clients et de ceux qui entretiennent des relations commerciales avec elle, du devoir d’observer les règles de la concurrence et de veiller à ne pas se livrer à des activités de nature à fausser le jeu de la concurrence et de porter atteinte aux intérêts du consommateur et des concurrents.
  • 34.  En effet, en procédant à l’importation et à la distribution d’un médicament dont l’importation est prohibée, La Pharmacie Centrale, a nui à l’équilibre général du marché en portant préjudice au fabricant local unique de ce médicament dont le volume des ventes a régressé et le chiffre d’affaires a baissé d’une manière considérable, durant la période considérée.  Le conseil a condamné la pharmacie centrale pour ces pratiques anticoncurrentielles et lui a infligé une amende de 50.000 TND  L’abus de la position dominante qui est sanctionné d’une amende par l’autorité de la concurrence, peut aussi faire l’objet d’une procédure devant les tribunaux civils et pénaux.  Un concurrent qui s’estime lésé par l’abus de la position dominante peut poursuivre l’entreprise en responsabilité devant les juridictions civiles, dans le cadre d’une action pour concurrence déloyale.  L’article L420-6 du Code de commerce dispose en effet qu’ « est puni d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75 000 euros le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre (d’un abus de position dominante) ».  Si l’entreprise a une dimension européenne, elle peut également être sanctionnée au niveau communautaire, en vertu de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
  • 35.  Le deuxième pouvoir qui a le conseil de la concurrence c’est le pouvoir d’adresser des injonctions qui se traduit par la possibilité d’accorder au conseil « d’ordonner aux opérateurs auxquels les abus sont imputables d’y mettre fin dans un délai déterminé ou de respecter dans leurs comportements des conditions particulières »  Le conseil a le droit aussi de fermer provisoirement de prononcer la fermeture provisoire du ou des établissements incriminés pendant une période n’excédant pas 3 mois conformément à l’article 27 de la loi 36- 2015  Le conseil de la concurrence peut aussi , en cas d’exploitation abusive d’une position dominante résultant d’un cas de concentration d’entreprises, proposer au ministre chargé du commerce d’enjoindre le cas échéant conjointement avec le ministre dont relève le secteur intéressé, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause, de modifier, de compléter ou de résilier, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration qui a permis les abus.
  • 37. BIBLIOGRAPHIE 1-Livre  Bechir Abed, le contrôle de l’abus de puissance economique en droit de la concurrence, Edition Latrach, 2016  Nesma Madani, le juge et la concurrence, Latrach Edition, 2021  Jaouida Guiga, que sais-je du droit de la concurrence ?, Latrach edition,2017  F. de Fontette, Vocabulaire juridique, que sais-je ?, PUF, 1988 2- Mémoire  Ajmi ouled el Haj, l’abus de position dominante dans la jurisprudence du conseil de la concurrence, mémoire pour l’obtention du mastère en droit public et commerce international, université de sfax, faculté de droit de sfax, 2012-2013  Hatem Dridi, L'abus de domination en droit tunisien de la concurrence, Mémoire pour le diplôme des études approfondies en droit des affaires, université de sfax, faculté de droit de sfax, 2000  Walid Ben Abdelkerim, l’abus de position dominante, mémoire pour l’obtention du diplôme des études approfondies en droit des affaires, université du centre, faculté de droit et des sciences économiques et politiques de Sousse, 1997-1998  3- Article de revue  Halmaoui Loubna, les différentes menaces a la libre concurrence, Revue de droit civil économique et comparé, Vol 1 n 2020
  • 38. 4- Publication officielle  Conseil de la Concurrence Français, Rapport annuel, 1991  Conseil de la Concurrence Français, Rapport annuel, 1992  Conseil de la Concurrence Français, Rapport annuel, 1995  Conseil de la Concurrence tunisien, Rapport annuel, 2002  Conseil de la Concurrence tunisien, Rapport annuel, 2003  Conseil de la Concurrence tunisien, Rapport annuel, 2004  Conseil de la Concurrence tunisien, Rapport annuel, 2009 5- E-colloque,  Samuel Benisty, La politique d’exemption, révélateur du modèle de concurrence en droit français, E-colloque, Droit de la concurrence et accord d’association UE-Tunisie Partie 3 : Les relations euro-tunisiennes, facteur de rapprochement des modèles de concurrence ? Aspects matériel 6- Site Web  Site français du conseil National des barreaux  Site du Ministère de commerce et développement des exportations en Tunisie  Site DDJ « Doc du juriste »  Site Accueil LSA  Site Justifit