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«	
  D irigeant	
  de	
  SAS	
  :	
  
l aisser	
  l e	
  c hoix	
  d u	
  
statut	
  social	
  »	
  
Rappo rteur	
  :	
  
Claude	
  v illain	
  
Expert-­‐Comptable	
  
Président	
  SOREGOR	
  

24	
  
3	
  -­‐	
  Dirigeant	
  de	
  SAS	
  :	
  
laisser	
  le	
  choix	
  du	
  statut	
  social	
  

1	
  -­‐	
  Quel	
  est	
  l e	
  p roblème	
  ?	
  
	
  

1-­‐1	
  –	
  Etat	
  des	
  lieux	
  SAS	
  versus	
  EURL	
  
La	
  	
  Société	
  	
  par	
  	
  AcKons	
  	
  Simplifiée	
  	
  (SAS)	
  	
  a	
  	
  été	
  	
  créée	
  	
  par	
  	
  une	
  	
  loi	
  	
  du	
  	
  3	
  	
  janvier	
  	
  
1994.	
   Compte	
  	
   tenu	
  	
   de	
  	
   ses	
  	
   caractérisKques	
  	
   de	
  	
   foncKonnement,	
  	
   la	
  	
   SAS	
  	
   était,	
  	
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l’origine,	
   réservée	
   	
   aux	
   	
   grands	
   	
   groupes.	
   	
   En	
   	
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   SAS	
   	
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   n
°99-­‐587du12juillet1999apermisauxpeKtesetmoyennesentreprisesd’accéderàce[e	
  
formedesociété.UnstatutdeSASUamêmeétécrééfaceaustatutdeSARLunipersonnelle.	
  
Grâce	
   à	
   sa	
   souplesse	
   de	
   foncKonnement,	
   la	
   SAS	
   connait	
   un	
   grand	
   succès,	
   même	
   si	
  
elle	
  requiert	
  une	
  rigueur	
  parKculière	
  lors	
  de	
  la	
  rédacKon	
  des	
  statuts.	
  Les	
  dirigeants	
  de	
  
la	
   SAS	
   n’étant	
   pas	
   tenus	
   par	
   les	
   règles	
   restricKves	
   de	
   cumul	
   de	
   mandats	
   qui	
  
s’imposent	
  dans	
  les	
  SA,	
  de	
  nombreuses	
  SA	
  se	
  sont	
  transformées	
  en	
  SAS	
  afin	
  d’éviter	
  
ces	
  règles	
  de	
  cumul.	
  
Enfin,	
  depuis	
  les	
  modificaKons	
  apportées	
  par	
  la	
  loi	
  de	
  ModernisaKon	
  de	
  l’Economie,	
  
le	
  nombre	
  de	
  SAS	
  s’est	
  encore	
  accru.	
  En	
  effet,	
  les	
  condiKons	
  d’accès	
  à	
  ce[e	
  forme	
  de	
  
société	
  se	
  sont	
  encore	
  assouplies	
  :	
  ces	
  sociétés	
  ne	
  sont	
  plus	
  tenues	
  de	
  respecter	
  de	
  
capital	
   social	
   minimum.	
   En	
   outre	
   si	
   elles	
   ne	
   dépassent	
   pas	
   certains	
   seuils	
   de	
   chiffre	
  
d’af-­‐	
  faires,	
  bilan	
  et	
  salariés	
  ou	
  si	
  elles	
  ne	
  sont	
  pas	
  contrôlées	
  ou	
  ne	
  contrôlent	
  pas	
  
d’autres	
  sociétés	
  au	
  sens	
  de	
  l’arKcle	
  L.233-­‐16,	
  II	
  et	
  III	
  du	
  code	
  de	
  commerce	
  elles	
  ne	
  
sont	
  plus	
  soumises	
  à	
  l’obligaKon	
  de	
  nominaKon	
  des	
  commissaires	
  aux	
  comptes.	
  
Enfin,	
  	
  certaines	
  	
  SAS	
  	
  peuvent	
  	
  opter,	
  	
  sous	
  	
  des	
  	
  condiKons	
  	
  définies	
  	
  et	
  	
  pour	
  	
  une	
  	
  
durée	
  fixée,	
  pour	
  le	
  régime	
  fiscal	
  des	
  sociétés	
  de	
  personnes.	
  

	
  

Pour	
  les	
  SARL,	
  il	
  reste	
  à	
  traiter	
  le	
  problème	
  des	
  charges	
  sociales	
  des	
  travailleurs	
  non	
  
salariés	
  qui	
  en	
  cas	
  de	
  redressement	
  judiciaire,	
  contrairement	
  aux	
  charges	
  sociales	
  des	
  
salariés,	
  demeurent	
  à	
  la	
  charge	
  du	
  dirigeant.	
  En	
  difficulté	
  financière,	
  le	
  travailleur	
  non	
  
salarié	
   est	
   donc	
   obligé	
   de	
   supporter	
   ces	
   dernières.	
   Ce[e	
   situaKon	
   est	
   d’autant	
   plus	
  
compliquée	
   que	
   les	
   délais	
   de	
   régularisaKon	
   sont	
   longs	
   et	
   que	
   les	
   charges	
  
provisionnées	
   sur	
   les	
   revenus	
   des	
   périodes	
   fastes	
   peuvent	
   se	
   trouver	
   appelées	
  
lorsque	
  la	
  situaKon	
  financière	
  s’est	
  assombrie.	
  
	
  

	
  

Ces	
  récentes	
  modificaKons	
  ont	
  rapproché	
  la	
  SAS	
  de	
  la	
  SARL	
  et	
  ce,	
  bien	
  que	
  ces	
  der-­‐	
  
nières	
   soient	
   soumises	
   à	
   des	
   règles	
   de	
   foncKonnement	
   strictes	
   issues	
   du	
   Code	
   de	
  
com-­‐	
  merce.	
  Aucune	
  de	
  ces	
  deux	
  sociétés	
  n’est	
  soumise	
  à	
  une	
  règle	
  de	
  capital	
  social	
  
mini-­‐	
   mum.	
   Ces	
   deux	
   formes	
   sociétaires	
   n’ont	
   obligaKon	
   de	
   nommer	
   des	
  
commissaires	
  aux	
  comptes	
  que	
  dans	
  certains	
  cas	
  prévus	
  par	
  la	
  loi.	
  En	
  outre,	
  la	
  SARL	
  
ainsi	
  que	
  la	
  SAS	
  ne	
  peuvent	
  pas	
  faire	
  appel	
  public	
  à	
  l’épargne.	
  La	
  ressemblance	
  la	
  plus	
  
forte	
   étant	
   la	
   pos-­‐	
   sibilité	
   de	
   consKtuer	
   une	
   société	
   avec	
   un	
   seul	
   associé	
   soit	
   par	
   le	
  
biais	
  de	
  l’entreprise	
  unipersonnelle	
  à	
  responsabilité	
  limitée	
  (EURL),	
  soit	
  par	
  le	
  biais	
  de	
  
la	
  société	
  par	
  acKons	
  simplifiée	
  unipersonnelle	
  (SASU).	
  

Le	
  problème	
  
A	
  l’origine,	
  le	
  
fait	
  d’imposer	
  
l’affiliaKon	
  des	
  
dirigeants	
  de	
  
SAS	
  au	
  régime	
  
salarié	
  pouvait	
  
se	
  comprendre.	
  
Ce	
  n’est	
  plus	
  le	
  
cas	
  maintenant.	
  
3	
  -­‐	
  Dirigeant	
  de	
  SAS	
  :	
  
laisser	
  le	
  choix	
  du	
  statut	
  social	
  

1	
  –	
  2	
  Le	
  statut	
  des	
  dirigeants	
  

	
  

Si	
   dans	
   leur	
   foncKonnement	
   juridique,	
   les	
   SAS	
   et	
   les	
   SARL	
   peuvent	
   être	
   comparées,	
   il	
  
en	
  va	
  différemment	
  quant	
  au	
  statut	
  de	
  leur	
  dirigeant.	
  En	
  effet,	
  le	
  gérant	
  majoritaire	
  
de	
  SARL	
  bénéficie	
  du	
  régime	
  social	
  et	
  fiscal	
  des	
  Travailleurs	
  Non	
  Salarié	
  (TNS)	
  et	
  de	
  la	
  
loi	
  Madelin,	
  alors	
  que	
  le	
  gérant	
  minoritaire	
  ou	
  égalitaire	
  relève	
  du	
  régime	
  général.	
  
Le	
  Président	
  de	
  la	
  SAS	
  dépend,	
  quelle	
  que	
  soit	
  sa	
  part	
  de	
  détenKon	
  dans	
  le	
  capital	
  de	
  
la	
  société,	
  obligatoirement	
  du	
  régime	
  général	
  de	
  la	
  sécurité	
  sociale	
  sans	
  bénéficier	
  de	
  
la	
   garanKe	
   chômage	
   liée	
   au	
   statut	
   des	
   salariés.	
   La	
   différence	
   de	
   régime	
   est	
   encore	
  
plus	
   flagrante	
   pour	
   les	
   dirigeants	
   associés	
   uniques	
   de	
   SASU	
   qui	
   relèvent	
   du	
   régime	
  
général	
  de	
  sécurité	
  sociale	
  alors	
  que	
  les	
  dirigeants	
  associés	
  uniques	
  d’EURL	
  relèvent	
  
du	
  régime	
  des	
  TNS.	
  
En	
   maKère	
   de	
   charges	
   sociales,	
   il	
   ne	
   faut	
   pas	
   perdre	
   de	
   vue	
   que	
   le	
   régime	
   général	
   de	
  
sécurité	
  sociale	
  est	
  plus	
  coûteux	
  que	
  celui	
  des	
  TNS,	
  sans	
  pour	
  autant	
  que	
  les	
  assimi-­‐	
  
lés	
  salariés	
  puissent	
  bénéficier	
  de	
  la	
  garanKe	
  chômage	
  a[achée	
  au	
  statut	
  des	
  salariés	
  
(sauf	
  situaKons	
  parKculières).	
  

	
  

Même	
  si	
  une	
  le[re	
  ministérielle	
  en	
  date	
  du	
  17	
  mars	
  1995	
  a	
  affirmé	
  que	
  les	
  SAS	
  sont	
  
suscepKbles	
  d’être	
  assimilées	
  à	
  des	
  SA	
  et	
  qu’en	
  conséquence	
  les	
  présidents	
  de	
  ces	
  so-­‐	
  
ciétés	
  peuvent	
  bénéficier	
  du	
  régime	
  général	
  de	
  sécurité	
  sociale,	
  jusqu’à	
  l’intervenKon	
  
de	
  la	
  loi	
  de	
  financement	
  de	
  la	
  Sécurité	
  sociale	
  pour	
  2002,	
  la	
  quesKon	
  était	
  déba[ue	
  
de	
   savoir	
   si	
   les	
   dirigeants	
   de	
   SAS	
   devaient	
   ou	
   non	
   relever	
   du	
   régime	
   général	
   des	
  
salariés.	
  Ce[e	
  loi	
  est	
  venue	
  apporter	
  une	
  réponse	
  à	
  ce	
  débat	
  en	
  complétant	
  l’arKcle	
  
L311-­‐3	
   du	
   code	
   de	
   la	
   sécurité	
   sociale	
   en	
   y	
   insérant	
   une	
   disposiKon	
   au	
   terme	
   de	
  
laquelle	
   les	
   pré-­‐	
   sidents	
   et	
   dirigeants	
   des	
   SAS	
   et	
   des	
   SELAS	
   sont	
   soumis	
   au	
   régime	
  
général	
   de	
   sécurité	
   sociale,	
   sans	
   référence	
   à	
   leur	
   parKcipaKon	
   dans	
   le	
   capital	
   social	
  
(CSS,	
  art.	
   	
  L311-­‐3	
  23	
  °	
  complété	
  par	
  l’arKcle	
  7	
  de	
  la	
  loi	
  de	
  financement	
  de	
  la	
  sécurité	
  
sociale	
   pour	
   2002).	
   L’affi-­‐	
   liaKon	
   au	
   régime	
   général	
   étant	
   liée	
   à	
   la	
   percepKon	
   d’une	
  
rémunéraKon,	
   les	
   dirigeants	
   non	
   rémunérés	
   ne	
   relèvent	
   d’aucun	
   régime	
   obligatoire	
  
de	
  protecKon	
  sociale.	
  
Le	
  ra[achement	
  des	
  dirigeants	
  de	
  SAS	
  au	
  régime	
  général	
  représentait	
  un	
  enjeu	
  finan-­‐	
  
cier	
   	
  important	
   	
  pour	
   	
  les	
   	
  caisses	
   	
  de	
   	
  sécurité	
   	
  sociale.	
   	
  Ce	
   	
  ra[achement	
   	
  a,	
   	
  par	
  	
  
ailleurs,	
   été	
   le	
   fait	
   de	
   lobbying	
   d’anciens	
   dirigeants	
   de	
   sociétés	
   disposant	
   d’un	
   capital	
  
points	
   AGIRC	
   important	
   et	
   qui	
   ne	
   voulaient	
   pas	
   subir	
   les	
   aba[ements	
   retraite	
  
complémen-­‐	
  taire	
  AGIRC	
  et	
  ARRCO	
  lors	
  de	
  départs	
  avant	
  65	
  ans.	
  La	
  règle	
  des	
  parKs	
  
ayant	
   désormais	
   disparue	
   depuis	
   2003,	
   la	
   raison	
   principale	
   du	
   ra[achement	
   au	
  
régime	
  général	
  n’a	
  plus	
  lieu	
  d’être.	
  

	
  

On	
   peut	
   penser	
   que	
   ces	
   disposiKons	
   ont	
   été	
   prises	
   en	
   s’appuyant,	
   pour	
   parKe,	
  	
   sur	
   le	
  
fait	
  que	
  les	
  règles	
  de	
  Sociétés	
  Anonymes	
  sont,	
  sauf	
  excepKon,	
  applicables	
  aux	
  SAS.	
  
3	
  -­‐	
  Dirigeant	
  de	
  SAS	
  :	
  
laisser	
  le	
  choix	
  du	
  statut	
  social	
  

Pour	
  bien	
  comprendre	
  ...	
  
	
  

Monsieur	
  DUPUIS	
  était	
  jusqu’en	
  2009	
  gérant	
  majoritaire	
  de	
  SARL.	
  A	
  ce	
  Ktre,	
  il	
  relevait	
  
du	
  régime	
  non	
  salarié	
  RSI	
  (acKvité	
  commerciale).	
  

	
  

A	
  l’occasion	
  du	
  développement	
  de	
  son	
  acKvité,	
  il	
  transforme	
  en	
  2010	
  son	
  entreprise	
  
en	
  SAS,	
  structure	
  dont	
  il	
  possède	
  la	
  majorité	
  des	
  acKons.	
  

	
  

A	
  ce[e	
  occasion,	
  il	
  doit	
  renoncer	
  à	
  ses	
  garanKes	
  facultaKves	
  souscrites	
  dans	
  le	
  cadre	
  
Madelin.	
   En	
   revanche,	
   il	
   est	
   couvert	
   au	
   Ktre	
   de	
   la	
   prévoyance	
   dans	
   le	
   cadre	
   d’un	
  
contrat	
  d’entreprise.	
  

	
  

En	
  2012,	
  l’évoluKon	
  du	
  marché	
  le	
  contraint	
  à	
  modifier	
  sa	
  forme	
  juridique	
  pour	
  opter	
  
à	
  nouveau	
  pour	
  le	
  statut	
  de	
  gérant	
  majoritaire	
  de	
  SARL.	
  

	
  

Or	
  son	
  état	
  de	
  santé	
  s’est	
  depuis	
  dégradé.	
  Il	
  est	
  bien	
  en	
  peine	
  de	
  trouver	
  un	
  contrat	
  
de	
  prévoyance	
  le	
  protégeant	
  au	
  Ktre	
  du	
  risque	
  lourd.	
  

	
  

S’il	
   	
  en	
   	
  avait	
   	
  eu	
   	
  la	
   	
  possibilité,	
   	
  il	
   	
  aurait	
   	
  préféré	
   	
  conserver	
   	
  le	
   	
  statut	
   	
  de	
   	
  TNS,	
  	
  
même	
  	
  en	
  qualité	
  de	
  dirigeant	
  de	
  SAS.	
  Cela	
  lui	
  aurait	
  permis	
  de	
  conserver	
  le	
  caractère	
  
viager	
  des	
  garanKes	
  de	
  prévoyance	
  (Indemnités	
  journalières	
  et	
  pension	
  d’invalidité).	
  
	
  

	
  

2	
  -­‐	
  La	
  so luEon	
  préconisée	
  
	
  

Partant	
   du	
   constat	
   précédent,	
   il	
   faut	
   s’interroger	
   sur	
   les	
   différents	
   statuts	
   sociaux	
  
pou-­‐	
  vant	
  s’offrir	
  aux	
  dirigeants	
  de	
  SAS	
  :	
  
• soit,	
  compte	
  tenu	
  des	
  points	
  communs	
  de	
  foncKonnement	
  existant	
  entre	
  la	
  SAS	
  et	
  la	
  
SARL,	
   on	
   rapproche	
   la	
   SAS	
   de	
   la	
   SARL	
   et	
   on	
   applique	
   les	
   règles	
   relaKves	
   au	
   statut	
  
social	
  du	
  gérant	
  de	
  SARL	
  au	
  dirigeant	
  de	
  SAS,	
  
• soit	
  on	
  laisse	
  une	
  totale	
  liberté	
  au	
  dirigeant	
  de	
  SAS	
  pour	
  qu’il	
  choisisse	
  son	
  régime	
  
social.	
  Ce[e	
  soluKon	
  serait	
  cohérente	
  avec	
  la	
  logique	
  de	
  la	
  SAS	
  au	
  sein	
  de	
  laquelle	
  la	
  
plupart	
  des	
  règles	
  sont	
  définies	
  librement	
  par	
  les	
  associés.	
  

	
  

En	
   ce	
   qui	
   concerne	
   la	
   posiKon	
   qui	
   consiste	
   à	
   raisonner	
   par	
   analogie	
   entre	
   la	
   SAS	
   et	
   la	
  
SARL,	
   il	
   convient	
   de	
   s’appuyer	
   sur	
   le	
   mode	
   de	
   foncKonnement	
   juridique	
   de	
   ces	
   socié-­‐	
  
tés.	
  Si	
  au	
  moment	
  de	
  sa	
  créaKon,	
  la	
  SAS	
  pouvait	
  éventuellement	
  être	
  assimilée	
  à	
  la	
  
SA,	
   la	
   loi	
   n	
   °	
   99-­‐587	
   du	
   12	
   juillet	
   1999	
   sur	
   l’innovaKon	
   et	
   la	
   recherche,	
   ainsi	
   que	
   la	
   loi	
  
n	
  °	
  2008-­‐776	
  du	
  4	
  août	
  2008,	
  dite	
  loi	
  de	
  modernisaKon	
  de	
  l’économie	
  ont	
  rapproché	
  
la	
   SAS,	
   dans	
   ses	
   condiKons	
   de	
   foncKonnement,	
   de	
   la	
   SARL.	
   Il	
   convient	
   alors	
   de	
  
rappro-­‐	
  cher	
  également	
  le	
  statut	
  social	
  de	
  leur	
  dirigeant	
  en	
  condiKonnant	
  le	
  régime	
  
social	
  des	
  dirigeants	
  de	
  SAS	
  au	
  pourcentage	
  de	
  parts	
  détenues	
  dans	
  le	
  capital	
  social	
  
de	
  la	
  société	
  qu’ils	
  dirigent.	
  

	
  

Par	
   ailleurs,	
   comme	
   nous	
   l’avons	
   menKonné	
   ci-­‐avant,	
   de	
   récentes	
   lois	
   ont	
   modifié	
   de	
  
façon	
  importante	
  le	
  mode	
  de	
  foncKonnement	
  de	
  la	
  SAS.	
  Par	
  analogie	
  avec	
  les	
  règles	
  
applicables	
   en	
   maKère	
   de	
   statut	
   social	
   du	
   gérant	
   de	
   la	
   SARL,	
   le	
   statut	
   social	
   du	
  
dirigeant	
   minoritaire	
  	
   ou	
  	
   non	
  	
   associé	
  	
   de	
  	
   la	
  	
   SAS	
  	
   pourrait	
  	
   être	
  	
   le	
  	
   régime	
  	
   général	
  	
  
de	
   	
   la	
   	
   sécurité	
   sociale	
   et	
   le	
   statut	
   social	
   du	
   dirigeant	
   majoritaire	
   de	
   la	
   SAS	
   et	
   de	
  
l’associé	
  unique	
  de	
  la	
  SASU	
  pourrait	
  être	
  le	
  régime	
  des	
  TNS.	
  
3	
  -­‐	
  Dirigeant	
  de	
  SAS	
  :	
  
laisser	
  le	
  choix	
  du	
  statut	
  social	
  

Kon	
   et	
   dans	
   une	
   situaKon	
   de	
   subordinaKon	
   (le	
   pourcentage	
   de	
   détenKon	
   dans	
   le	
  
soluKons	
   pouvant	
   être,	
   entre	
   autres,	
   un	
   indice	
   dans	
   condiKons	
   autonome	
   par	
  
capi-­‐	
   tal	
   exis-­‐	
   tantes.	
   En	
   effet,	
   le	
   droit	
   de	
   la	
   sécurité	
   sociale	
   est	
   d’exercice	
   des	
  
foncKons	
  du	
  dirigeant,	
  ce	
  qui	
  nous	
  ramène	
  aux	
  développements	
  ci-­‐avant	
  relaKfs	
  au	
  
régime	
   social	
   déterminé	
   en	
   foncKon	
   du	
   caractère	
   majoritaire	
   ou	
   minoritaire	
   du	
  
dirigeant).
	
  

	
  

salariés	
  l’associé	
  unique	
  exerçant	
  les	
  foncKons	
  de	
  dirigeant.	
  En	
  effet,	
  dans	
  la	
  mesure	
  
Appliquée	
  à	
  la	
  SASU,	
  ce[e	
  interprétaKon	
  conduirait	
  à	
  écarter	
  du	
  régime	
  général	
  des	
  
où	
   le	
   même	
   individu	
   cumule	
   le	
   statut	
   d’associé	
   unique	
   et	
   de	
   dirigeant,	
   le	
   lien	
   de	
  
subor-­‐	
  dinaKon	
  est	
  inexistant.
	
  

	
  

La	
  SAS,	
  lors	
  de	
  son	
  introducKon	
  dans	
  le	
  droit	
  français	
  était	
  une	
  innovaKon	
  juridique	
  
importante.
Ce	
   caractère	
   novateur	
   de	
   la	
   SAS,	
   en	
   maKère	
   de	
   droit	
   des	
   sociétés,	
   doit	
   être	
   poursuivi	
  
	
  
en	
  maKère	
  sociale.
	
  

	
  

Compte	
  	
  tenu,	
  	
  d’une	
  	
  part	
  	
  des	
  	
  caractérisKques	
  	
  de	
  	
  la	
  	
  SAS	
  	
  qui	
  	
  par	
  	
  certaines	
  	
  règles	
  	
  
de	
  foncKonnement	
  se	
  rapproche	
  de	
  la	
  SA	
  et	
  par	
  d’autres	
  de	
  la	
  SARL,	
  et	
  d’autre	
  part	
  
de	
  la	
  parKcularité	
  même	
  de	
  la	
  SAS	
  qui	
  Kent	
  à	
  la	
  grande	
  liberté	
  statutaire	
  qui	
  la	
  régit,	
  
der-­‐	
  nière	
  me[rait	
  le	
  dirigeant	
  de	
  société	
  face	
  à	
  sa	
  responsabilité.
une	
  deuxième	
  analyse,	
  beaucoup	
  plus	
  libérale	
  et	
  plus	
  souple,	
  pourrait	
  exister.	
  Ce[e	
  
	
  

	
  

En	
  effet,	
  la	
  loi	
  pourrait	
  perme[re	
  au	
  dirigeant	
  de	
  SAS	
  de	
  choisir	
  librement	
  le	
  régime	
  
social	
  dont	
  il	
  souhaite	
  dépendre,	
  dès	
  lors	
  qu’il	
  dispose	
  de	
  la	
  majorité	
  du	
  capital.
	
  
	
  
A	
  	
   l’instar	
  	
   de	
  	
   la	
  	
   liberté	
  	
   de	
  	
   choix	
  	
   qui	
  	
   existe	
  	
   en	
  	
   maKère	
  	
   de	
  	
   régime	
  	
   d’imposiKon	
  	
  
de	
   	
  la	
  société	
  (impôt	
  sur	
  les	
  sociétés	
  ou	
  impôt	
  sur	
  le	
  revenu),	
  il	
  existerait	
  une	
  liberté	
  
considéraKons	
   urement	
   social	
   du	
   dirigeant	
   de	
   SAS	
   ou	
   par	
   exemple	
   à	
   son	
   état	
   de	
  
de	
   choix	
   pour	
  ple	
   statut	
   personnelles	
   et	
   subjecKves,	
   liées	
  de	
   SASU.	
   En	
   foncKon	
   de	
  
santé	
  général,	
  à	
  sa	
  situaKon	
  familiale	
  ou	
  encore	
  à	
  des	
  considéraKons	
  financières,	
  le	
  
le	
   régime	
   général	
   de	
   sécurité	
   sociale	
   (étant	
   entendu	
   que	
   le	
   dirigeant	
   ne	
   serait	
  
dirigeant	
  de	
  la	
  so-­‐	
  ciété	
  pourrait	
  opter,	
  soit	
  pour	
  le	
  régime	
  sociale	
  des	
  TNS,	
  soit	
  pour	
  
assimilé	
   salarié	
   qu’au	
   regard	
   de	
   la	
   sécurité	
   sociale	
   et	
   non	
   au	
   regard	
   du	
   droit	
   du	
  
travail).	
  Ce[e	
  opKon	
  serait	
  faite	
  lors	
  de	
  la	
  consKtuKon	
  de	
  la	
  société.
	
  

	
  

Dans	
  un	
  souci	
  de	
  cohérence,	
  ce[e	
  soluKon	
  serait	
  étendue	
  aux	
  dirigeants	
  de	
  Société	
  
Anonyme.	
  
	
  

	
  

En	
  effet,	
  la	
  loi	
  pourrait	
  perme[re	
  au	
  dirigeant	
  de	
  SAS	
  de	
  choisir	
  librement	
  le	
  régime	
  
social	
  dont	
  il	
  souhaite	
  dépendre,	
  dès	
  lors	
  qu’il	
  dispose	
  de	
  la	
  majorité	
  du	
  capital.	
  

	
  

A	
  	
   l’instar	
  	
   de	
  	
   la	
  	
   liberté	
  	
   de	
  	
   choix	
  	
   qui	
  	
   existe	
  	
   en	
  	
   maKère	
  	
   de	
  	
   régime	
  	
   d’imposiKon	
  	
  
de	
   	
  la	
  société	
  (impôt	
  sur	
  les	
  sociétés	
  ou	
  impôt	
  sur	
  le	
  revenu),	
  il	
  existerait	
  une	
  liberté	
  
de	
   choix	
   pour	
   le	
   statut	
   social	
   du	
   dirigeant	
   de	
   SAS	
   ou	
   de	
   SASU.	
   En	
   foncKon	
   de	
  
considéraKons	
   purement	
   personnelles	
   et	
   subjecKves,	
   liées	
   par	
   exemple	
   à	
   son	
   état	
   de	
  
santé	
  général,	
  à	
  sa	
  situaKon	
  familiale	
  ou	
  encore	
  à	
  des	
  considéraKons	
  financières,	
  le	
  
dirigeant	
  de	
  la	
  so-­‐	
  ciété	
  pourrait	
  opter,	
  soit	
  pour	
  le	
  régime	
  sociale	
  des	
  TNS,	
  soit	
  pour	
  
le	
   régime	
   général	
   de	
   sécurité	
   sociale	
   (étant	
   entendu	
   que	
   le	
   dirigeant	
   ne	
   serait	
  
assimilé	
   salarié	
   qu’au	
   regard	
   de	
   la	
   sécurité	
   sociale	
   et	
   non	
   au	
   regard	
   du	
   droit	
   du	
  
travail).	
  Ce[e	
  opKon	
  serait	
  faite	
  lors	
  de	
  la	
  consKtuKon	
  de	
  la	
  société.	
  

	
  

Dans	
  un	
  souci	
  de	
  cohérence,	
  ce[e	
  soluKon	
  serait	
  étendue	
  aux	
  dirigeants	
  de	
  Société	
  
Anonyme.	
  
3	
  -­‐	
  Dirigeant	
  de	
  SAS	
  :	
  
laisser	
  le	
  choix	
  du	
  statut	
  
3	
  -­‐	
  Dirigeant	
  de	
  SAS	
  :	
   social

	
  

	
  

Ouvrir	
  le	
  choix	
  du	
  statut	
  social	
  du	
  diri-­‐	
  
geant	
  de	
  SAS	
  (mais	
  aussi	
  	
  de	
  SA).	
  

	
  

Ainsi,	
  le	
  dirigeant	
  de	
  SAS	
  disposant	
  de	
  
la	
  	
  majorité	
  	
  du	
  	
  capital	
  	
  social	
  	
  pourrait	
  
librement	
  choisir	
  son	
  régime	
  social	
  (sa-­‐	
  
larié	
  ou	
  TNS).	
  

	
  

Cette	
  soluKon	
  serait	
  appliquée	
  aux	
  di-­‐	
  
rigeants	
  de	
  Sociétés	
  Anonymes.	
  
	
  

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Proposition 3 - dirigeant de sas - laisser le choix du statut social

  • 1. «  D irigeant  de  SAS  :   l aisser  l e  c hoix  d u   statut  social  »   Rappo rteur  :   Claude  v illain   Expert-­‐Comptable   Président  SOREGOR   24  
  • 2. 3  -­‐  Dirigeant  de  SAS  :   laisser  le  choix  du  statut  social   1  -­‐  Quel  est  l e  p roblème  ?     1-­‐1  –  Etat  des  lieux  SAS  versus  EURL   La    Société    par    AcKons    Simplifiée    (SAS)    a    été    créée    par    une    loi    du    3    janvier     1994.   Compte     tenu     de     ses     caractérisKques     de     foncKonnement,     la     SAS     était,     à     l’origine,   réservée     aux     grands     groupes.     En     ouvrant     la     SAS     aux     personnes     p h y s i q u e s ,     l a     l o i   n °99-­‐587du12juillet1999apermisauxpeKtesetmoyennesentreprisesd’accéderàce[e   formedesociété.UnstatutdeSASUamêmeétécrééfaceaustatutdeSARLunipersonnelle.   Grâce   à   sa   souplesse   de   foncKonnement,   la   SAS   connait   un   grand   succès,   même   si   elle  requiert  une  rigueur  parKculière  lors  de  la  rédacKon  des  statuts.  Les  dirigeants  de   la   SAS   n’étant   pas   tenus   par   les   règles   restricKves   de   cumul   de   mandats   qui   s’imposent  dans  les  SA,  de  nombreuses  SA  se  sont  transformées  en  SAS  afin  d’éviter   ces  règles  de  cumul.   Enfin,  depuis  les  modificaKons  apportées  par  la  loi  de  ModernisaKon  de  l’Economie,   le  nombre  de  SAS  s’est  encore  accru.  En  effet,  les  condiKons  d’accès  à  ce[e  forme  de   société  se  sont  encore  assouplies  :  ces  sociétés  ne  sont  plus  tenues  de  respecter  de   capital   social   minimum.   En   outre   si   elles   ne   dépassent   pas   certains   seuils   de   chiffre   d’af-­‐  faires,  bilan  et  salariés  ou  si  elles  ne  sont  pas  contrôlées  ou  ne  contrôlent  pas   d’autres  sociétés  au  sens  de  l’arKcle  L.233-­‐16,  II  et  III  du  code  de  commerce  elles  ne   sont  plus  soumises  à  l’obligaKon  de  nominaKon  des  commissaires  aux  comptes.   Enfin,    certaines    SAS    peuvent    opter,    sous    des    condiKons    définies    et    pour    une     durée  fixée,  pour  le  régime  fiscal  des  sociétés  de  personnes.     Pour  les  SARL,  il  reste  à  traiter  le  problème  des  charges  sociales  des  travailleurs  non   salariés  qui  en  cas  de  redressement  judiciaire,  contrairement  aux  charges  sociales  des   salariés,  demeurent  à  la  charge  du  dirigeant.  En  difficulté  financière,  le  travailleur  non   salarié   est   donc   obligé   de   supporter   ces   dernières.   Ce[e   situaKon   est   d’autant   plus   compliquée   que   les   délais   de   régularisaKon   sont   longs   et   que   les   charges   provisionnées   sur   les   revenus   des   périodes   fastes   peuvent   se   trouver   appelées   lorsque  la  situaKon  financière  s’est  assombrie.       Ces  récentes  modificaKons  ont  rapproché  la  SAS  de  la  SARL  et  ce,  bien  que  ces  der-­‐   nières   soient   soumises   à   des   règles   de   foncKonnement   strictes   issues   du   Code   de   com-­‐  merce.  Aucune  de  ces  deux  sociétés  n’est  soumise  à  une  règle  de  capital  social   mini-­‐   mum.   Ces   deux   formes   sociétaires   n’ont   obligaKon   de   nommer   des   commissaires  aux  comptes  que  dans  certains  cas  prévus  par  la  loi.  En  outre,  la  SARL   ainsi  que  la  SAS  ne  peuvent  pas  faire  appel  public  à  l’épargne.  La  ressemblance  la  plus   forte   étant   la   pos-­‐   sibilité   de   consKtuer   une   société   avec   un   seul   associé   soit   par   le   biais  de  l’entreprise  unipersonnelle  à  responsabilité  limitée  (EURL),  soit  par  le  biais  de   la  société  par  acKons  simplifiée  unipersonnelle  (SASU).   Le  problème   A  l’origine,  le   fait  d’imposer   l’affiliaKon  des   dirigeants  de   SAS  au  régime   salarié  pouvait   se  comprendre.   Ce  n’est  plus  le   cas  maintenant.  
  • 3. 3  -­‐  Dirigeant  de  SAS  :   laisser  le  choix  du  statut  social   1  –  2  Le  statut  des  dirigeants     Si   dans   leur   foncKonnement   juridique,   les   SAS   et   les   SARL   peuvent   être   comparées,   il   en  va  différemment  quant  au  statut  de  leur  dirigeant.  En  effet,  le  gérant  majoritaire   de  SARL  bénéficie  du  régime  social  et  fiscal  des  Travailleurs  Non  Salarié  (TNS)  et  de  la   loi  Madelin,  alors  que  le  gérant  minoritaire  ou  égalitaire  relève  du  régime  général.   Le  Président  de  la  SAS  dépend,  quelle  que  soit  sa  part  de  détenKon  dans  le  capital  de   la  société,  obligatoirement  du  régime  général  de  la  sécurité  sociale  sans  bénéficier  de   la   garanKe   chômage   liée   au   statut   des   salariés.   La   différence   de   régime   est   encore   plus   flagrante   pour   les   dirigeants   associés   uniques   de   SASU   qui   relèvent   du   régime   général  de  sécurité  sociale  alors  que  les  dirigeants  associés  uniques  d’EURL  relèvent   du  régime  des  TNS.   En   maKère   de   charges   sociales,   il   ne   faut   pas   perdre   de   vue   que   le   régime   général   de   sécurité  sociale  est  plus  coûteux  que  celui  des  TNS,  sans  pour  autant  que  les  assimi-­‐   lés  salariés  puissent  bénéficier  de  la  garanKe  chômage  a[achée  au  statut  des  salariés   (sauf  situaKons  parKculières).     Même  si  une  le[re  ministérielle  en  date  du  17  mars  1995  a  affirmé  que  les  SAS  sont   suscepKbles  d’être  assimilées  à  des  SA  et  qu’en  conséquence  les  présidents  de  ces  so-­‐   ciétés  peuvent  bénéficier  du  régime  général  de  sécurité  sociale,  jusqu’à  l’intervenKon   de  la  loi  de  financement  de  la  Sécurité  sociale  pour  2002,  la  quesKon  était  déba[ue   de   savoir   si   les   dirigeants   de   SAS   devaient   ou   non   relever   du   régime   général   des   salariés.  Ce[e  loi  est  venue  apporter  une  réponse  à  ce  débat  en  complétant  l’arKcle   L311-­‐3   du   code   de   la   sécurité   sociale   en   y   insérant   une   disposiKon   au   terme   de   laquelle   les   pré-­‐   sidents   et   dirigeants   des   SAS   et   des   SELAS   sont   soumis   au   régime   général   de   sécurité   sociale,   sans   référence   à   leur   parKcipaKon   dans   le   capital   social   (CSS,  art.    L311-­‐3  23  °  complété  par  l’arKcle  7  de  la  loi  de  financement  de  la  sécurité   sociale   pour   2002).   L’affi-­‐   liaKon   au   régime   général   étant   liée   à   la   percepKon   d’une   rémunéraKon,   les   dirigeants   non   rémunérés   ne   relèvent   d’aucun   régime   obligatoire   de  protecKon  sociale.   Le  ra[achement  des  dirigeants  de  SAS  au  régime  général  représentait  un  enjeu  finan-­‐   cier    important    pour    les    caisses    de    sécurité    sociale.    Ce    ra[achement    a,    par     ailleurs,   été   le   fait   de   lobbying   d’anciens   dirigeants   de   sociétés   disposant   d’un   capital   points   AGIRC   important   et   qui   ne   voulaient   pas   subir   les   aba[ements   retraite   complémen-­‐  taire  AGIRC  et  ARRCO  lors  de  départs  avant  65  ans.  La  règle  des  parKs   ayant   désormais   disparue   depuis   2003,   la   raison   principale   du   ra[achement   au   régime  général  n’a  plus  lieu  d’être.     On   peut   penser   que   ces   disposiKons   ont   été   prises   en   s’appuyant,   pour   parKe,     sur   le   fait  que  les  règles  de  Sociétés  Anonymes  sont,  sauf  excepKon,  applicables  aux  SAS.  
  • 4. 3  -­‐  Dirigeant  de  SAS  :   laisser  le  choix  du  statut  social   Pour  bien  comprendre  ...     Monsieur  DUPUIS  était  jusqu’en  2009  gérant  majoritaire  de  SARL.  A  ce  Ktre,  il  relevait   du  régime  non  salarié  RSI  (acKvité  commerciale).     A  l’occasion  du  développement  de  son  acKvité,  il  transforme  en  2010  son  entreprise   en  SAS,  structure  dont  il  possède  la  majorité  des  acKons.     A  ce[e  occasion,  il  doit  renoncer  à  ses  garanKes  facultaKves  souscrites  dans  le  cadre   Madelin.   En   revanche,   il   est   couvert   au   Ktre   de   la   prévoyance   dans   le   cadre   d’un   contrat  d’entreprise.     En  2012,  l’évoluKon  du  marché  le  contraint  à  modifier  sa  forme  juridique  pour  opter   à  nouveau  pour  le  statut  de  gérant  majoritaire  de  SARL.     Or  son  état  de  santé  s’est  depuis  dégradé.  Il  est  bien  en  peine  de  trouver  un  contrat   de  prévoyance  le  protégeant  au  Ktre  du  risque  lourd.     S’il    en    avait    eu    la    possibilité,    il    aurait    préféré    conserver    le    statut    de    TNS,     même    en  qualité  de  dirigeant  de  SAS.  Cela  lui  aurait  permis  de  conserver  le  caractère   viager  des  garanKes  de  prévoyance  (Indemnités  journalières  et  pension  d’invalidité).       2  -­‐  La  so luEon  préconisée     Partant   du   constat   précédent,   il   faut   s’interroger   sur   les   différents   statuts   sociaux   pou-­‐  vant  s’offrir  aux  dirigeants  de  SAS  :   • soit,  compte  tenu  des  points  communs  de  foncKonnement  existant  entre  la  SAS  et  la   SARL,   on   rapproche   la   SAS   de   la   SARL   et   on   applique   les   règles   relaKves   au   statut   social  du  gérant  de  SARL  au  dirigeant  de  SAS,   • soit  on  laisse  une  totale  liberté  au  dirigeant  de  SAS  pour  qu’il  choisisse  son  régime   social.  Ce[e  soluKon  serait  cohérente  avec  la  logique  de  la  SAS  au  sein  de  laquelle  la   plupart  des  règles  sont  définies  librement  par  les  associés.     En   ce   qui   concerne   la   posiKon   qui   consiste   à   raisonner   par   analogie   entre   la   SAS   et   la   SARL,   il   convient   de   s’appuyer   sur   le   mode   de   foncKonnement   juridique   de   ces   socié-­‐   tés.  Si  au  moment  de  sa  créaKon,  la  SAS  pouvait  éventuellement  être  assimilée  à  la   SA,   la   loi   n   °   99-­‐587   du   12   juillet   1999   sur   l’innovaKon   et   la   recherche,   ainsi   que   la   loi   n  °  2008-­‐776  du  4  août  2008,  dite  loi  de  modernisaKon  de  l’économie  ont  rapproché   la   SAS,   dans   ses   condiKons   de   foncKonnement,   de   la   SARL.   Il   convient   alors   de   rappro-­‐  cher  également  le  statut  social  de  leur  dirigeant  en  condiKonnant  le  régime   social  des  dirigeants  de  SAS  au  pourcentage  de  parts  détenues  dans  le  capital  social   de  la  société  qu’ils  dirigent.     Par   ailleurs,   comme   nous   l’avons   menKonné   ci-­‐avant,   de   récentes   lois   ont   modifié   de   façon  importante  le  mode  de  foncKonnement  de  la  SAS.  Par  analogie  avec  les  règles   applicables   en   maKère   de   statut   social   du   gérant   de   la   SARL,   le   statut   social   du   dirigeant   minoritaire     ou     non     associé     de     la     SAS     pourrait     être     le     régime     général     de     la     sécurité   sociale   et   le   statut   social   du   dirigeant   majoritaire   de   la   SAS   et   de   l’associé  unique  de  la  SASU  pourrait  être  le  régime  des  TNS.  
  • 5. 3  -­‐  Dirigeant  de  SAS  :   laisser  le  choix  du  statut  social   Kon   et   dans   une   situaKon   de   subordinaKon   (le   pourcentage   de   détenKon   dans   le   soluKons   pouvant   être,   entre   autres,   un   indice   dans   condiKons   autonome   par   capi-­‐   tal   exis-­‐   tantes.   En   effet,   le   droit   de   la   sécurité   sociale   est   d’exercice   des   foncKons  du  dirigeant,  ce  qui  nous  ramène  aux  développements  ci-­‐avant  relaKfs  au   régime   social   déterminé   en   foncKon   du   caractère   majoritaire   ou   minoritaire   du   dirigeant).     salariés  l’associé  unique  exerçant  les  foncKons  de  dirigeant.  En  effet,  dans  la  mesure   Appliquée  à  la  SASU,  ce[e  interprétaKon  conduirait  à  écarter  du  régime  général  des   où   le   même   individu   cumule   le   statut   d’associé   unique   et   de   dirigeant,   le   lien   de   subor-­‐  dinaKon  est  inexistant.     La  SAS,  lors  de  son  introducKon  dans  le  droit  français  était  une  innovaKon  juridique   importante. Ce   caractère   novateur   de   la   SAS,   en   maKère   de   droit   des   sociétés,   doit   être   poursuivi     en  maKère  sociale.     Compte    tenu,    d’une    part    des    caractérisKques    de    la    SAS    qui    par    certaines    règles     de  foncKonnement  se  rapproche  de  la  SA  et  par  d’autres  de  la  SARL,  et  d’autre  part   de  la  parKcularité  même  de  la  SAS  qui  Kent  à  la  grande  liberté  statutaire  qui  la  régit,   der-­‐  nière  me[rait  le  dirigeant  de  société  face  à  sa  responsabilité. une  deuxième  analyse,  beaucoup  plus  libérale  et  plus  souple,  pourrait  exister.  Ce[e       En  effet,  la  loi  pourrait  perme[re  au  dirigeant  de  SAS  de  choisir  librement  le  régime   social  dont  il  souhaite  dépendre,  dès  lors  qu’il  dispose  de  la  majorité  du  capital.     A     l’instar     de     la     liberté     de     choix     qui     existe     en     maKère     de     régime     d’imposiKon     de    la  société  (impôt  sur  les  sociétés  ou  impôt  sur  le  revenu),  il  existerait  une  liberté   considéraKons   urement   social   du   dirigeant   de   SAS   ou   par   exemple   à   son   état   de   de   choix   pour  ple   statut   personnelles   et   subjecKves,   liées  de   SASU.   En   foncKon   de   santé  général,  à  sa  situaKon  familiale  ou  encore  à  des  considéraKons  financières,  le   le   régime   général   de   sécurité   sociale   (étant   entendu   que   le   dirigeant   ne   serait   dirigeant  de  la  so-­‐  ciété  pourrait  opter,  soit  pour  le  régime  sociale  des  TNS,  soit  pour   assimilé   salarié   qu’au   regard   de   la   sécurité   sociale   et   non   au   regard   du   droit   du   travail).  Ce[e  opKon  serait  faite  lors  de  la  consKtuKon  de  la  société.     Dans  un  souci  de  cohérence,  ce[e  soluKon  serait  étendue  aux  dirigeants  de  Société   Anonyme.       En  effet,  la  loi  pourrait  perme[re  au  dirigeant  de  SAS  de  choisir  librement  le  régime   social  dont  il  souhaite  dépendre,  dès  lors  qu’il  dispose  de  la  majorité  du  capital.     A     l’instar     de     la     liberté     de     choix     qui     existe     en     maKère     de     régime     d’imposiKon     de    la  société  (impôt  sur  les  sociétés  ou  impôt  sur  le  revenu),  il  existerait  une  liberté   de   choix   pour   le   statut   social   du   dirigeant   de   SAS   ou   de   SASU.   En   foncKon   de   considéraKons   purement   personnelles   et   subjecKves,   liées   par   exemple   à   son   état   de   santé  général,  à  sa  situaKon  familiale  ou  encore  à  des  considéraKons  financières,  le   dirigeant  de  la  so-­‐  ciété  pourrait  opter,  soit  pour  le  régime  sociale  des  TNS,  soit  pour   le   régime   général   de   sécurité   sociale   (étant   entendu   que   le   dirigeant   ne   serait   assimilé   salarié   qu’au   regard   de   la   sécurité   sociale   et   non   au   regard   du   droit   du   travail).  Ce[e  opKon  serait  faite  lors  de  la  consKtuKon  de  la  société.     Dans  un  souci  de  cohérence,  ce[e  soluKon  serait  étendue  aux  dirigeants  de  Société   Anonyme.  
  • 6. 3  -­‐  Dirigeant  de  SAS  :   laisser  le  choix  du  statut   3  -­‐  Dirigeant  de  SAS  :   social     Ouvrir  le  choix  du  statut  social  du  diri-­‐   geant  de  SAS  (mais  aussi    de  SA).     Ainsi,  le  dirigeant  de  SAS  disposant  de   la    majorité    du    capital    social    pourrait   librement  choisir  son  régime  social  (sa-­‐   larié  ou  TNS).     Cette  soluKon  serait  appliquée  aux  di-­‐   rigeants  de  Sociétés  Anonymes.