Cours de présentation des principes des contrats et des aspects liés à leur négociation, accompagné d'une check-list des clauses classiques les plus importantes. Cours donné et adapté en fonction du public pour le CEOG, ICHEC PME, ICHEC ENTREPRISES, HE F.Ferrer durant l'année académique 2013-2014
1. Aujourd’hui nous allons ensemble tenter de
sortir du labyrinthe des clauses contractuelles
1samedi 28 septembre 13
2. De la négociation
des contrats commerciaux
Jacques Folon
Chargé de cours ICHEC
Me. de conférences Université de Liège
Professeur invité Université de Metz
Professeur invité ISFSC, HE F.Ferrer
Partner Edge Consulting
2samedi 28 septembre 13
7. DEFINITION
Code civil belge :
Article 1101
Le contrat est une
convention par laquelle
une ou plusieurs
personnes s'obligent,
envers une ou plusieurs
autres, à donner, à faire
ou à ne pas faire quelque
chose.
7samedi 28 septembre 13
8. Nul n’est sensé ignorer la loi
• Fiction juridique …
7
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11. Le contrat ne doit pas être écrit
10
http://mende.blogs.midilibre.com/media/00/01/524903691.JPG
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12. Le consentement
Libre et éclairé
Erreur
De droit
De fait
Violence
Dol (manoeuvre
frauduleuse)
11
http://mpchristianity.com/wp-content/uploads/2009/11/james-bond-holding-gun-600x360.jpg
12samedi 28 septembre 13
13. Le contrat tient lieu de loi
entre les parties
(et ici aussi nul n’est sensé ignorer la loi !)
exception: droit de rétractation protégeant le consomateur
12
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14. Une partie ne peut donc pas rompre ni
modifier le contrat sans raisons
14
http://www.thetelecomblog.com/wp-content/uploads/2012/10/tearing-contract-revoke-annul.jpg
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15. Le contrat de mariage n’est
fait QUE pour le jour du
divorce !!!
13
Source de l’image : http://www.linternaute.com/argent/impots/contrat-mariage/
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16. On ne peut (sauf exceptions)
pas contracter pour des tiers
• Procuration
• Porte fort
• Pouvoirs de signature
14
Source de l’image: https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTweadE3u2MHLsU2pXJe4eTnsFakN_4jleT8W5g2XFTQj4ON3vU
16samedi 28 septembre 13
17. Un contrat peu clair est
source de conflit !
15
http://www.etudiants.ch/cms/sites/default/files/etumag035/etumag-035_litige_avec_la_gerance.jpg
17samedi 28 septembre 13
18. Qui tient la plume tient la loi !
16
Source de l’image: http://www.lexisnexis.com/Community/corpsec/resized-image.ashx/__size/550x0/__key/CommunityServer.Blogs.Components.WeblogFiles/business-law-blog/fine-print-contract.jpg
18samedi 28 septembre 13
19. Le dernier (et le plus important)
lecteur d’un contrat est le juge !
17
Source de l’image: http://phandroid.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2011/07/judge-judy.jpg
19samedi 28 septembre 13
20. Le juge ne va interpréter le
contrat que s’il n’est pas clair
18
http://cache.20minutes.fr/img/photos/20mn/2009-07/2009-07-21/article_magistrat.jpg
20samedi 28 septembre 13
21. La loi peut supprimer et ajouter
des clauses à un contrat !
19
http://www.assurances-et-mutuelles.com/wp-content/uploads/2011/09/loi-chatel.jpg
21samedi 28 septembre 13
22. 20
Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est
d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .
On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y
sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas
exprimées.
Toutes les clauses des conventions
s ’interprètent les unes par les autres, en donnant
à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.
Dans le doute, la convention s ’interprète contre
celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a
contracté l ’obligation.
22samedi 28 septembre 13
29. Analyse des risques
27
Source: https://encrypted-tbn1.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTdiPdXG-Z47OVm1BUersLR-KW_ppwLKR2CrFYBRVs-DAf9mBAScA
29samedi 28 septembre 13
30. 28
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
30samedi 28 septembre 13
31. 29
Les risques potentiels
• Budget irréaliste
• Echéancier impossible
• Imprécision quant au
but à atteindre
• Incompétence
• But du contrat non
atteint
31samedi 28 septembre 13
32. 30
Qu’est-ce qui peut poser problème?
un fort contre un faible
informations différentes
préparations différentes
Subjectivité
imprécisions
contrat de gré à gré ou contrat
d’adhésion
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33. Attention à la garantie de résultat
Obligation de résultat:
le débiteur s’engage à réaliser un résultat
précis (vendre une table)
Obligation de moyens:
le débiteur s’engage à mettre tous les
moyens en œuvre pour réaliser un résultat
(formation auto école)
33
33samedi 28 septembre 13
37. 32
• DEMARCHE DU FOURNISSEUR
• APPEL D’OFFRE
• RECHERCHE SPECIFIQUE
• MARKET PLACE
• IDENTIFICATION D’UN BESOIN
• ETC.
DEMARCHE COMMERCIALE
http://guide-du-vendeur.fr/source/image_l.jpg
37samedi 28 septembre 13
38. 33
• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION
CONFIDENTIELLE
• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL
• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL
ET NE L’EST PAS
• UNILATERAL OU BILATERAL
• ATTENTION A LA DUREE DEVALIDITE (AU
DELA DES POURPARLERS)
NON DISCLOSURE AGREEMENT
http://assistantedirection.secondes.info/files/2011/09/4829537-rendu-3d-d-39-un-timbre-avec-confidentiel-l-39-encre-rouge.jpg
38samedi 28 septembre 13
39. 34
• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU
BILATERAL
• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS
UN UNIVERS DEFINI
• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES
PRE-ACCORDS EVENTUELS
• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE
SIGNE…
MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
39samedi 28 septembre 13
40. 35
• Que veut le client ?
• AS IS -> TO BE
• Cahier de charge
• Bon de commande
• Rôle du fournisseur
• Demande de précisions
• Définition du produit final
Définition de l’objet du contrat
http://images.chefdentreprise.com/Images/Breves/Qualite-la-relation-client-fournisseur-Poste--Thumb47105-0.jpg
40samedi 28 septembre 13
41. Rupture pré-contractuelle
• Durée excessive des négociations
• Rupture sans motif
• Communication publique excessive
de la rupture
• Préjudice:
• Frais
• Atteinte à la réputation
• Pertes d’affaires
36 http://us.123rf.com/400wm/400/400/xalanx/xalanx0911/xalanx091100105/5906693-mad-affaires-dechirer-un-contrat-avec-ses-dents-isolee-sur-fond-blanc.jpg
41samedi 28 septembre 13
43. 38
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
LE CONTRAT
43samedi 28 septembre 13
44. Attention aux types de contrats
A titre gratuit ou onéreux
Unilatéral (un seul s’engage - donation) ou
bilatéral (les deux s’engagent - vente)
commutatif (les deux connaissent
l’importance de leurs engagements) ou
aléatoire (peut dépendre d’un événement
imprévu)
44
44samedi 28 septembre 13
45. 39
• Exécution de bonne foi
• Des avenants sont toujours possibles
• Réunions de suivi
• Passage au contrat suivant
L’EXECUTION DU CONTRAT
45samedi 28 septembre 13
48. « La négociation est, en dehors
du sexe, l’engagement le plus
fréquent et le plus
problématique entre deux
personnes et une relation
demeure entre deux activités»
John Kenneth Galbraith.
48samedi 28 septembre 13
49. 43
Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent les
principes fondamentaux de la négociation fructueuse selon le
concept d ́Harvard :
1. Les personnes concernées doivent dissocier individus et
problèmes.
2. Ce qui compte, ce sont les intérêts et non les positions.
3. Il faut développer pour soi-même et aussi communément
avec les partenaires de négociation des alternatives qui
procurent des avantages aux deux parties.
4. Toutes les personnes concernées doivent se mettre
d’accord sur des critères objectifs permettant de mesurer le
résultat de la négociation.
49samedi 28 septembre 13
53. 47
RESULTAT ET BUT
• WIN-WIN: ONVEUT
GAGNER TOUS LES DEUX
• WIN-LOOSE:AMENERA
DES DIFFICULTES DANS
L’EXECUTION DU
CONTRAT QUI SERA
DIFFICILLEMENT
RENOUVELABLE
• LOOSE-LOOSE:A EVITER
SOIGNEUSEMENT, JAMAIS
D’ACCORD A TOUS PRIX!
53samedi 28 septembre 13
54. 48
COMPORTEMENT
ON PEUT QUITTER LA
TABLE
RECOURS A L’AUTORITE
SUPERIEURE
USAGE DU SILENCE
MAIS PAS DE CRISE
PAS ARGUMENT AD
HOMINEM
PAS GAGNER DU TEMPS
REFUS DE NEGOCIER
54samedi 28 septembre 13
55. 49
DIALOGUE
• POSER DES QUESTIONS
OUVERTES
• ECOUTERVRAIMENT
• REFORMULER
• ETRE PROACTIF
• ATTENTION AU LANGAGE NON
VERBAL
• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL
IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43
55samedi 28 septembre 13
62. • Être précis
• Vérifier si le signataire
annoncé a le pouvoir de
signer
• Vérifier si le négociateur
est le signataire
• Attention au deuxième
tour de négociation
IDENTIFICATION DES PARTIES
62samedi 28 septembre 13
63. Qui est l’autre partie?
• Une société: est-elle
fiable, quelle est sa
réputation, le
signataire est-il connu?
• Un particulier: en tant
que commerçant ou
personne physique?
http://gamersblogfr.files.wordpress.com/2012/06/anonymous.jpg?w=470
63samedi 28 septembre 13
64. Date de signature
Le contrat démarre avant
la signature (lettre
d’intention p.e.)
Rétroactivité
Condition suspensive
Condition résolutoire
http://www.linternaute.com/argent/immobilier/maitriser-ses-charges-de-copropriete/image/date-anniversaire-contrat-est-moment-remettre-compagnies-concurence-obtenir-994183.jpg
64samedi 28 septembre 13
65. 59
• Important en cas
d’interprétation
• Définit pourquoi les
Parties ont signé le
contrat
• Trois phrases :
• Le client veut…
• Le fournisseur
s’engage à …
• Les parties veulent
PREAMBULE
http://www.lanouvellerepublique.fr/var/nrv2/storage/images/contenus/
articles/2013/02/01/la-sensation-beckham-au-psg/24704292-1-fre-FR/
La-sensation-Beckham-au-PSG_reference.jpg
65samedi 28 septembre 13
66. Type de contrats
• Le contrat de gré à gré et le
contrat d’adhésion.
• Le contrat à titre onéreux et le
contrat à titre gratuit.
• Le contrat à exécution
instantanée et le contrat à
exécution successive.
• Livraison de bien ou prestation de
services
• Achat et licences
• Titre du contrat 60
http://www.barreau-annecy.com/images/stories/contrats.jpg
66samedi 28 septembre 13
67. 61
• Fixe ou variable ?
• En tous les cas déterminé ou déterminable
• Paiements successifs ou en une fois ?
• A la livraison ou à la réception/acceptation
• Intérêts de retard ?
• Lien entre payement et travail réalisé
• Sont compris:
– Livraison?
– jusqu’ou?
– Assurance?
33
PRIX
67samedi 28 septembre 13
68. 62
Si j’envoie mes
produits, serais-je
payé?
Si je paye, vais-je
recevoir les produits?
Résoud des problèmes de confiance
Positionne les banques comme arbitres
La LC est négociée en même temps que le contrat
CONTRATS INTERNATIONAUX
68samedi 28 septembre 13
70. 64
• Cette opération est-elle importante?
• Quid si on parle de délais de payement?
• Est-ce un marché important?
• Analyse de risque de l’autre partie?
• Assurances de risque?
• Risque de change?
• Votre situation de trésorerie?
39
PRIX
70samedi 28 septembre 13
71. OBJET DU CONTRAT
Description précise des biens ou services
Attention au vocabulaire !
65
71samedi 28 septembre 13
72. OBJET du contrat
• Immeuble : hypothèque,
état des lieux,…
• Mobilier: saisie,
propriété, gage,…
• Propriété intellectuelle:
garantie de recours des
tiers, brevet, …
66
http://us.123rf.com/400wm/400/400/gunnar3000/gunnar30001103/
gunnar3000110300084/9011746-investir-cle-sur-le-concept-de-clavier-
montrant-des-affaires-financieres-investissement.jpg
72samedi 28 septembre 13
74. 68
• Terme fixe ou
indéterminé
• Si indéterminé il
faut un moyen
d’en sortir
• Tacite
reconduction
• Que choisir?
40
DUREE
74samedi 28 septembre 13
75. 69
• Endroit de prestation du service
• Attention au droit social, à la législation sur les faillites,
et la propriété intellectuelle
• Choisir la loi applicable en fonction du territoire
concerné
• Importance pour des licences ou des clauses de
distributions 41
TERRITOIRE CONCERNE
75samedi 28 septembre 13
76. 70
• Important pour toute
création
• Copyright vs. Droit d’auteur
• Pas de formalités vs.
formalités nécessaires pour
la protection
• Cession de droits ?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 42
PROPRIETE INTELLECTUELLE
76samedi 28 septembre 13
77. 71
• Quand ?
– A la réception ?
– A la livraison
– Au moment de la
réception du paiement ?
• Incoterms
43
TRANSFERT DE
PROPRIETE
77samedi 28 septembre 13
82. 76
• LIVRAISON ET RECEPTION
• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?
• Prévoir une procédure de réception49
TRANSFERT DE
LA PROPRIETE
82samedi 28 septembre 13
83. 77
• Prestations de services et « milestones »
• Paiement en fonction des tâches accomplies
50
Texte
CALENDRIER
83samedi 28 septembre 13
84. 78
• Avantages
– Loin des yeux loin du cœur !
– Nouveaux produits ou services
– Anticipation des problèmes
– Création d’un dossier pré-contentieux
Ligne du temps
CALENDRIER - MILESTONES
84samedi 28 septembre 13
85. 79
• Défauts qui ne se voient pas à la livraison
• Seulement pour les livraisons de biens
• La responsabilité peut être exclue entre professionnels
• Possibilité de mises à jour ou de remédiations52
VICES CACHES
85samedi 28 septembre 13
86. 80
• Accord séparé
• Qui va fournir l’assistance?
• Maintenance >< assistance
• Est-ce votre métier?
• SLA !
53
ASSISTANCE TECHNIQUE
86samedi 28 septembre 13
88. 82
• L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les
offres, face aux attentes des clients qui demandent:
– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs
– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un
accompagnement pendant leur durée
– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens
et de résultats
– Des services traçables à la qualité mesurable
– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de
fonctionnement et une gestion prédictive des aléas
Source AFNOR
82 88samedi 28 septembre 13
89. 83
Qualité de service (QoS, Quality of Service)
Aptitude d'un service à répondre adéquatement à des exigences,
exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces
exigences peuvent être liées à plusieurs aspects d'un service : son
accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa
maintenabilité, etc.
SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de
service) est de son côté le contrat définissant les engagements du
fournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées
en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des
critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de
rétablissement du service en cas d'incident.
89samedi 28 septembre 13
90. 84
• Pour fournir un service accepté par le marché les
fournisseurs doivent :
– Identifier les processus métiers critiques,
– Identifier les attentes clients en termes métiers,
– Traduire ces attentes en paramètres techniques
mesurables,
– Vérifier la pertinence des niveaux de services
attendus,
– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.
90samedi 28 septembre 13
91. 85
• les fournisseurs doivent éviter les écarts entre :
– Le service attendu par le client
– Le service voulu (compris) par le fournisseur
– Le service réalisé par le fournisseur
– Le service perçu par le client
• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent
en termes de perception du client
• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels)
l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en
termes de processus métier
Source Afnor
85
91samedi 28 septembre 13
92. 86
Heures de fonctionnement (accessibilité et maintenance planifiée)
Durée du préavis pour les modifications pouvant affecter les
utilisateurs
Disponibilité des services
Pourcentage de temps durant lequel les services sont en cours
d'exécution
Performances du système
Récupération d'urgence
Durée autorisée pour la récupération de chaque type de défaillance
EXEMPLES
92samedi 28 septembre 13
93. 87
• Peut être financièrement
intéressant
• A comparer avec les
prestations des tiers
• Core business?
57
FORMATION
93samedi 28 septembre 13
94. 88
• Indispensable dans de nombreux contrats
• A ne pas confondre avec la propriété
intellectuelle
• A ne pas confondre avec la non-
concurrence
• Doit couvrir les données, la
correspondance,…
• Fixer un délai après le contrat
• Respect de la vie privée
CONFIDENTIALITE
94samedi 28 septembre 13
95. 89
• Le fournisseur informe
son client
• Important pour le
fournisseur si le client
l’accepte
PARFAITE
INFORMATION
95samedi 28 septembre 13
96. 90
• Important pour limiter la
responsabilité
• Garanties légales
• Garanties contre le recours des
tiers (propriété intellectuelle)
• Limiter le montant des
dommages et intérêts
60
GARANTIE
96samedi 28 septembre 13
97. 91
• Valables en principe
• Sauf si contraire à la loi
• Ne peut rendre le
contrat sans objet
61
EXONERATION
DE RESPONSABILITE
97samedi 28 septembre 13
98. Mise à disposition de personnel
Définition de la mission
Lien de subordination
Respect des règles locales
Outils à disposition
Confidentialité
Sécurité
92
http://investban.e-monsite.com/medias/images/consulting-4.jpg
98samedi 28 septembre 13
99. 93
• Pas de débauchage du personnel
• Attention aux transferts de droits des employés
du fournisseur à leur société et au client
62
PROTECTION DES
COLLABORATEURS
99samedi 28 septembre 13
100. 94
• Principe de base
– Restitution du bien et du
prix
– Dommages et intérêts
• Les causes de résiliation
pour inexécution doivent
être prévues63
INEXECUTION
100samedi 28 septembre 13
101. 9564
CAUSES
DE RESILIATION
• Inexécution d’une partie
• Impossibilité de respecter
le contrat malgré une
mise en demeure
• Faillite,…
101samedi 28 septembre 13
102. 96
• Peuvent être
prévues pour
compenser
– un manque
– une insuffisance de
performance
– Un non respect de
délai
• Ne doivent pas être
excessives65
PENALITES
102samedi 28 septembre 13
103. 97
• Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous
les événements répondant à une des conditions ci-
après :
– Imprévisibles
– Insurmontables
– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils
surviennent
– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie
qui l’invoque.
FORCE MAJEURE
103samedi 28 septembre 13
105. 99
SOUS-TRAITANTS
• Préciser leur identité
• Approbation préalable des sous-traitants
• Définir les qualifications nécessaires
• Responsabilité solidaire
105samedi 28 septembre 13
106. 10069
CLAUSE DES 4 COINS
• Documents avant la signature du contrat
• Documents après la signature du contrat
106samedi 28 septembre 13
107. 10170
MEDIATION
• Médiation pour éviter un conflit
• Organiser des réunions périodiques
• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure
107samedi 28 septembre 13
108. 10271
ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?
• L’arbitrage permet une résolution rapide
• Insérer une clause d’arbitrage
• Choisir les cours et tribunaux compétents
108samedi 28 septembre 13
109. 103
LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT
• Choisir la loi en fonction du contrat
• Se faire aider si la loi choisie est inconnue
109samedi 28 septembre 13
110. 104
La négociation commerciale
n’est pas indépendante de la
négociation juridique,
chacune d’elle a un impact
économique
Une bonne collaboration
entre le juriste et le chef
d’entreprise est essentielle
Importance de la
connaissance de
l’environnement juridique
du contrat
110samedi 28 septembre 13