La Cour d’appel de Gand vient de se prononcer à nouveau à propos de la problématique d’une personne qui avait acquis par le biais de sa société un appartement à la mer pour ses besoins personnels. Nous fous

1. Les rémunérations des dirigeants
d’entreprises sont des frais pro-
fessionnels pour l’entreprise, de
même que l’est aussi tout ce qui
tombe sous la notion de «rémunération du
dirigeant d’entreprise» tels que les avan-
tages de toute nature obtenus en raison
ou à l’occasion de l’exercice de l’activité
professionnelle.
Tous les frais déboursés par l’entreprise
ne sont cependant pas forcément déduc-
tibles. Il faut que ces dépenses respectent
l’article 49 du Code des impôts sur les
revenus qui impose qu’elles soient expo-
sées en vue de «recueillir des revenus impo-
sables», ce qui implique qu’elles doivent
être économiquement justifiées.
La théorie de la rémunération
Il faut savoir que l’administration
n’aime pas beaucoup ces constructions
juridiques qui couvrent l’achat par une
société d’un immeuble pour l’utilisation
personnelle de son dirigeant, encore
plus lorsqu’il s’agit d’une résidence
secondaire, comme c’est le cas d’un
appartement à la mer. Après une longue
saga judiciaire, les principales Cour
d’appel du Royaume d’abord et la Cour
de cassation ensuite ont avalisé le prin-
cipe de la théorie de la rémunération.
En d’autres termes, les juridictions de
notre pays ont finalement admis que
l’achat de ce type d’immeubles et leur
mise ensuite à la disposition exclusive
et privée du dirigeant participaient à la
rémunération de celui-ci et donc étaient
des dépenses déductibles.
Sous le couvert de cette théorie de la
rémunération, la jurisprudence avait
néanmoins analysé d’autres critères
annexes à la seule gratification du diri-
geant pour en admettre la validité. En
effet, l’achat d’un immeuble correspond
souvent à un investissement pérenne et
susceptible de produire une plus-value
au terme de la détention. En plus de
rémunérer son dirigeant, la société
détentrice réalise donc par son achat,
un placement judicieux et potentielle-
ment rentable.
La Cour d’appel de Gand vient de se
prononcer en sens contraire à l’égard
d’une situation similaire où cette fois-ci,
le dirigeant avait intégré un mécanisme
d’usufruit dans cette construction.
Le mécanisme d’usufruit
Cette technique permet de diviser la
propriété entre, d’une part, l’usufrui-
tier qui dispose du droit d’utiliser le
bien et donc d’en recueillir les revenus
et, d’autre part, le nu-propriétaire qui
est assuré de recevoir le bien dans son
intégralité au terme de la période de
l’usufruit.
Classiquement, dans ce type de
construction, le dirigeant achète la
nue-propriété pour un prix calculé
selon une formule complexe (qui avoi-
sine généralement 20% du prix total)
et la société acquiert l’usufruit, soit le
droit d’utiliser le bien pour une
période déterminée (10 à 20 ans) pour
le solde. En fin de droit, le dirigeant
récupère la propriété du bien dans son
intégralité, souvent sans devoir indem-
niser la société qui aura payé l’essentiel
du prix d’acquisition de l’immeuble et
des aménagements.
Bien que ces constructions juridiques
ne soient pas exemptées totalement de
risque, puisque l’administration les
considère avec la plus grande méfiance,
elles ne sont pas illégales pour autant
qu’il y ait une véritable justification
économique, par exemple lorsque sont
acquis des biens destinés à la location
où à l’exploitation par l’entreprise, la
construction de bureaux, d’un entre-
pôt, etc.
Trop gourmand
La Cour d’appel de Gand réaffirme
donc dans son arrêt du 19 mai 2020 ce
qu’elle avait déjà dit, à savoir que la
théorie de la rémunération n’est pas suf-
fisante pour justifier l’absence de taxa-
tion puisque l’acquisition a été réalisée
dans cette affaire, dans le seul but de
profiter au seul gérant (qui exerçait ici à
titre gratuit) et sans perspective pour la
société, de pouvoir en tirer un rende-
ment quelconque. Elle a donc rejeté les
dépenses de la société sur la base de
l’article 49 du CIR.
Cette jurisprudence nous enseigne
que si elle a largement validé le principe
de la théorie de la rémunération et s’il est
toujours possible de mettre en place un
mécanisme de démembrement entre une
société et son dirigeant ; il faut néan-
moins toujours tenir compte de l’équi-
libre des forces en présence et éviter de
se lancer dans des mécanismes d’optimi-
sation fiscale trop agressifs.
Jérôme Havet,
avocat spécialiste en droit fiscal
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Le journal du Médecin | 14 janvier 2021 | N° 2656
Gestion
Nouveautés en matière d’achat scindé
FISCALITÉ La Cour d’appel de Gand vient de se prononcer à nouveau à propos de la
problématique d’une personne qui avait acquis par le biais de sa société un appartement
à la mer pour ses besoins personnels. Ce dirigeant avait par ailleurs poussé le bouchon
un peu loin, en faisant entrer en jeu un mécanisme d’usufruit. La Cour a cette fois-ci
freiné des quatre fers, malgré une jurisprudence de la «théorie de la rémunération»
désormais devenue favorable. Quelques mots d’explication.
La Cour d’appel de Gand
vient de se prononcer à
nouveau à propos de la
problématique d’une
personne qui avait acquis
par le biais de sa société
un appartement à la mer
pour ses besoins
personnels.